Los clubes deportivos y la implantación de una nueva cultura de cumplimiento

José Luis Pérez Triviño

Profesor Titular de Filosofía del Derecho

(acreditado catedrático)

Universitat Pompeu Fabra (Barcelona)

I. INTRODUCCIÓN

Los clubes deportivos hace tiempo que dejaron de tener una simple identidad como asociaciones volcadas exclusivamente en el fenómeno deportivo. También tienen una dimensión, al menos muchos de ellos, y muy especialmente aquellos que adoptan la forma de sociedades anónimas deportivas, económica-mercantil. Como tales son objeto de regulación de un complejo entramado de normas civiles, fiscales, administrativas y también penales. Entre estas últimas se encuentran aquellas que recientemente establecen que las personas jurídicas pueden ser objeto de responsabilidad penal y de ahí el surgimiento de los programas de cumplimiento.  Este proceso está llevando a que los clubes, de momento algunos de Primera División de fútbol vayan incorporando programas de cumplimiento. Pero es esperable que el resto de sociedades deportivas -al menos las de una cierta dimensión- no escapen al núcleo de exigencias y de riesgos penales anexos a tal regulación y por ello, incorporen a su normativa interna esos programas. Sin embargo, y dada la extensión de las ideas de Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y de Buen Gobierno, la cuestión es si no sería deseable que aprovechando esa tendencia, los clubes incorporen exigencias más allá de las penales, esto es, aquellas propiamente deportivas, como por ejemplo las referidas a la prevención de la violencia, el racismo, la xenofobia o la prevención de la corrupción y, en especial, de los amaños de partidos.

En lo que sigue haré un breve repaso de:

1.    los programas de cumplimiento,

2.    la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

3.    la vinculación las nuevas exigencias con una idea más global como es la responsabilidad social corporativa y el buen gobierno haciendo notar que aplicadas al caso concreto de los clubes deportivos no debería detenerse en las exigencias básicamente económico-financieras, sino que debería extenderse a otras de naturaleza deportiva.

II. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO

Los Programas de Cumplimiento son fruto de una diversidad de instrumentos previos que se han ido desarrollando en el ámbito empresarial con el objeto de mejorar la calidad ética de las compañías, así como evitar la comisión de infracciones. Aunque como veremos más adelante su establecimiento en las personas jurídicas esté motivado principalmente por la aparición de la responsabilidad de las personas jurídicas fijada en el Código Penal, lo cierto es que su origen remite a una diversidad de fuentes:

Los ámbitos como la prevención de riesgos laborales, la protección de datos, el blanqueo de capitales o el abuso de mercado, el mercado de valores, etc. Estas normativas imponen a las empresas la obligación de adoptar controles internos con el fin de prevenir determinadas infracciones normativas. Todas esta normas proceden de lo que se ha dado en llamar autorregulación regulada , imponen a las empresas nombrar un responsable para la administración del riesgo, establecer un sistema de documentación, análisis de riesgos, establecer normas de conducta. Estas regulaciones sectoriales pueden «aportar parámetros útiles para construir un modelo de prevención corporativa de delitos con eficacia jurídica».

El gobierno corporativo. Representa un principio de carácter constitucional dentro de la empresa. Su idea es luchar contra el abuso de poder dentro de las corporaciones, de forma que haya un control de los shareholders y stakeholders sobre los gobernantes y administradores. En este contexto parece necesario para controlar a los administradores y que no cometan infracciones que haya un órgano independiente del poder empresarial para que así el control sobre la cúpula resulte creíble.

Los códigos éticos. Suelen existir en las grandes empresas y donde se recoge su compromiso de lucha contra la corrupción, la condena de prácticas restrictivas de la competencia, la protección de datos, etc. Así la ética de la empresa se ha convertido en el ámbito internacional en una especie de soft law, y de ahí que hayan surgido órganos como Ethical Boards y cargos como ethics officer, con funciones parecidas a los compliance officer que analizaremos posteriormente. En los últimos años, los códigos éticos han dejado de ser declaraciones programáticas y tiene carácter obligatorio con imposición de sanciones disciplinarias .

La responsabilidad social corporativa. La auditoría interna, cuya función es detectar el fraude interno cometido por los empleados y directivos contra la empresa. Los sistemas de cumplimiento son solo un conjunto de buenas intenciones si no van acompañados de procedimientos internos y normas de control que aseguren su efectivo cumplimiento. Un sistema eficaz de control interno descansa en pilares fundamentales para los sistemas de cumplimiento como: a) el análisis de riesgos; b) el ambiente de control, c) las actividades de control (políticas y procedimientos internos).

La certificación de estándares de calidad (normas ISO, UNE, DIN, etc). Aportan una definición de responsabilidades, tareas y funciones dentro de las organizaciones con el fin de cumplir los más diversos objetivos, prevención de riesgos medioambientales, laborales, políticas de seguridad o incluso criterios de responsabilidad social corporativa.

III. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Pero sin duda alguna lo que ha servido de espoleta para que muchas empresas adopten programas de cumplimiento es la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma de 2010 (artículo 31 bis del Código penal). Pero tras detectar ciertas deficiencias, el legislador llevó a cabo una reforma en el nuevo Código penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal) por la que se introduce una «nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal. Estas reformas han supuesto que las entidades españolas se enfrenten a una nueva forma de gestión y de desarrollo de sus negocios.

El aspecto novedoso y relevante que aporta el nuevo tenor del artículo 31 bis es que otorga a los Programas de Cumplimiento de valor de eximentes^[1]o exculpación^[2] de la responsabilidad penal derivada de delitos cometidos en nombre y en provecho de la empresa, ya hayan sido cometidos por sus apoderados y administradores como por sus empleados. La lista de delitos es principalmente económica: estafas (art. 251 bis); insolvencias punibles (art. 261 bis); blanqueo de capitales (art. 302); delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis), etc.

La prevención en la que se fundamentan los Programas de Cumplimiento se basa en la vigilancia, cuyo contenido nuclear se estructura en varios apartados: a) análisis de riesgos; b) ambiente de control; c) sistema disciplinario; d) canal de denuncia; e) supervisión, seguimiento y actualización de la actividad preventiva.  A eso habría que añadir la incorporación de un órgano de coordinar todas estas funciones y ejecutarlas, el Compliance Officer. La ejecución eficaz del Programa de Cumplimiento por parte del órgano de administración exige cumplir con varios requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios

Ahora bien, no se exige tal departamento nada más que para las grandes empresas. Según el apartado 5 del artículo 31 bis, quedarán exoneradas las empresas de pequeña dimensión dado el coste económico que ello les puede suponer. Se entiende por tales empresas aquellas que están autorizadas o presentan cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas. Pero esto no exime de las tareas de supervisión que deberán ser realizadas por el órgano de la administración.

En el ámbito deportivo la institución que parece haberse tomado más en serio los programas de cumplimiento es la LFP. Con la modificación de los Estatutos Sociales realizada el 24 de septiembre de 2015, se llevó a cabo la introducción de un nuevo requisito de afiliación a LaLiga para los Clubes/SAD, para la Temporada 2016/2017. Dicho requisito consiste en la necesaria adopción y ejecución con eficacia de modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos o reducir significativamente el riesgo de su comisión, en los términos dispuestos en el artículo 31 bis del Código Penal (artículo 55 de los Estatutos Sociales).

Para acreditar tales extremos, los Clubes/SAD afiliados, en el momento de solicitar su inscripción, han tenido que presentar:

1.    Las certificación/es del acta levantada en la reunión del Órgano de Administración del Club/SAD, en la/s que se hubiera acordado la/s adopción/es de las citadas medidas.

2.    El informe de auditoría de un tercero experto independiente, que verifique la efectiva implantación de las citadas medidas de vigilancia y control, y su funcionamiento eficaz.

En junio de 2016 hubo una modificación con el objetivo de:

a) Incorporar el requisito relativo a las medidas de vigilancia y control en materia de integridad (apartado 18 del artículo 55 de los Estatutos Sociales) al previsto para la adopción y ejecución de los modelos de prevención de delitos. Por tanto, se ha producido una integración de los apartados 18 y 20 del artículo 55 de los Estatutos Sociales pasando a configurar el apartado 19 del citado precepto.

b) Requerir a los Clubes/SAD afiliados que esta temporada 2016/2017 han implantado los modelos de prevención, la presentación, con carácter anual, y junto con la solicitud de inscripción, de un informe de auditoría de tercero experto independiente que acredite su implantación y funcionamiento e caz, así como la supervisión periódica y seguimiento del modelo.

Uno de los primeros clubs en implantarlo ha sido el Deportivo de La Coruña. También han establecido un oficial de cumplimiento el FC Barcelona y el Atlético de Madrid.

IV. LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO EN EL ÁMBITO DEPORTIVO

La aplicación de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y de la idea de buen gobierno al fútbol supone implementar en la gestión de los clubes unos estándares de transparencia, fundamentados en la ética empresarial. La idea de la RSC permite explicar, entre otras cosas, la aparición de normas como el fair play financiero de la UEFA; o actuaciones como el expediente abierto a siete clubes españoles por la presunta infracción de reglas sobre competencia^[3].

Hasta el momento me he centrado en los Programas de Cumplimiento vinculados con la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la comisión de delitos, y en particular, de los delitos económicos. Pero cabe preguntarse qué tipo de vinculación cabe establecer entre las exigencias de la RSC, la cultura del cumplimiento, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la lista de delitos contemplados por el Código penal español. O dicho de otra manera, ¿están los programas de cumplimiento vinculados única y exclusivamente al ámbito penal y más aún a la responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¿O cabría la posibilidad de que se implementaran los programas de cumplimiento más allá de la frontera del Código penal y la referida responsabilidad penal de las personas jurídicas? Al respecto, cabe decir varias cosas:

1. La relación entre Cumplimiento y responsabilidad penal de las personas jurídicas es contingente, pues, como sucede en Alemania, los Programas de Cumplimiento tienen un papel incomparablemente mayor al de España sin que haya supuesto la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por tanto, nada impide que las empresas puedan ver los Programas de Cumplimiento como un instrumento útil más allá de que les sirva para exonerarse de la responsabilidad penal. Sería un avance en la cultura del cumplimiento y del buen gobierno corporativo que las empresas vieran los Programas de Cumplimiento como un medio adecuado no solo para evitar caer en el delito (o en la infracción administrativa ) sino también para mejorar (ética y legalmente) el gobierno y administración de su propia empresa.

2. Se ha criticado que el legislador español haya limitado a esos delitos la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y por lo tanto, los efectos atenuantes y eximentes de los Programas de Cumplimiento. En este sentido, cabe mencionar que en otros ordenamientos jurídicos donde también se contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas no hay tales numerus clausus. Y por ello, cabe pensar que en el futuro el legislador español amplíe tal lista, y las tareas de los «oficiales de cumplimiento» vayan aumentando. Una de las áreas que se mencionan por los expertos entre aquéllas en que se implementarán los Programas de Cumplimiento es la medioambiental.

La cuestión es ¿y por qué no también los clubes deportivos? Quizá para ello haya que dar un paso atrás y retomar los desafíos y promesas que aporta la RSC. Esta, en esencia, supone un nuevo estilo organizativo y un enfoque de gestión atento a los impactos que la empresa genera en su entorno y en sus grupos de interés. Una empresa socialmente responsable tiende a ir más allá de sus obligaciones legales, esto es, llevar a efecto un ejercicio serio de auto comprensión estratégica –visión, misión y de  valores.

Estrechamente relacionado con la RSC está el problema del Buen Gobierno de parte de los consejos de administración^[4]. Estos habrían de buscar el bien común del conjunto de los agentes involucrados en la dinámica empresarial, minimizando los inevitables conflictos de intereses que emanan de la lógica asimetría de poder e información. Los reguladores procuran que se adopten de forma voluntaria medidas y providencias que se orienten a mejorar la gobernanza de las organizaciones desde la transparencia.

Vistas así las cosas, nada impide que se pueda implementar la cultura de la cumplimiento en los entes deportivos más allá de las infracciones económicas, incluyendo la vigilancia y la prevención de otros comportamientos que pueden tener en la esfera de actuación del club y que puede afectar a sus jugadores o a agentes externos a través del daño reputacional. A través de este tipo de medidas, en particular de los Programas de Cumplimientos, podría mejorarse el gobierno de las organizaciones deportivas en el ámbito propiamente deportivo en lo que atañe a la prevención del dopaje, de la violencia , de los amaños de partidos o del racismo, fenómenos que presentan, en muchas de sus manifestaciones, naturaleza penal. Junto a los Programas de Cumplimiento los  oficiales de cumplimiento tendrían la tarea de identificación de los riesgos en esas materias, así como su prevención y eventual sanción interna. La justificación que rige en la autorregulación de las empresas en el ámbito económico-penal es perfectamente aplicable al dominio puramente deportivo.

De hecho, podemos comprobar que diversos organismos de la gobernanza deportiva internacional y nacional ya han incorporado figuras que, sin ser asimilables a los oficiales de cumplimiento ya que no son garantes, pero sí desarrollan tareas que usualmente les podría competer a aquellos. Así la Liga, la UEFA o la FIFA. La FIFA configura la Comisión de Deportividad y Responsabilidad Social y, pese a no contar con un Informe concreto de RSC, desarrolla políticas de esta basadas en cinco aspectos: (1) entorno laboral sano y seguro; (2) compromiso del fútbol con los valores éticos; (3) aprovechar los eventos organizados por FIFA para sensibilizar sobre la RSC; (4) colaboración con ONG, canalizando desde el fútbol el apoyo a estas iniciativas de la sociedad civil – ejemplo: Football for hope, o 1GOAL, que busca dar educación a niños que viven en umbrales de pobreza; y (5) especial atención a los aspectos ecológicos y medioambientales. La FIFA publicó un Código Ético en 2012, así como un Informe Final del Comité Independiente de Gobernabilidad, que trata temas de Buen Gobierno. Entre otras medidas también ha desplegado observadores antidiscriminación encargados de supervisar los partidos e informar de casos de discriminación. De todas maneras, ya sabemos que la atención hacia los valores éticos proyectados hacia el exterior no siempre va acompañada de la debida proyección y vigilancia hacia el exterior.

La Liga Nacional de Fútbol Profesional creó la figura del Director de integridad que ha centrado su acción en la prevención de los amaños de partidos. La UEFA tiene Head of Disciplinariy and Integrity y un Inspector de Ética y Disciplina.

Como desarrollo de estas medidas propias del buen gobierno corporativo y que podrían ser contenido de un Programa de Cumplimiento, en el fútbol español, la Liga Nacional de Fútbol Profesional está en proceso de establecer varias medidas destinadas a atajar la violencia en el fútbol:

•         Un director de Seguridad, que será un miembro perteneciente a las Fuerzas de Seguridad del Estado.

•         Una unidad de inteligencia dentro de la propia Liga que colaborará con la Policía para la detección y prevención de actos violentos con las aficiones y para informar a la Comisión Antiviolencia de hechos que puedan ser objeto de sanción.

•         Una comisión de control y seguimiento.

•         Un reglamento para venta de entradas para los viajes de las aficiones fuera de su estadio y la anticipación de «reformas tecnológicas».

•         Elaboración junto a la Asociación de Federaciones de Peñas, un «Manual de Bienvenida y Buenas Prácticas del Aficionado» que contendrá un listado de expresiones, cánticos y cualquier otro tipo de manifestaciones rechazables y sancionables.

Así pues, no sería nada extraño e incluso podría ser visto como algo positivo que los clubes motu proprio o por imposición externa crearan figuras (¿oficiales de cumplimiento deportivo?) que pudieran reunir todas estas tareas y funciones en su seno. Por lo tanto, serían profesionales especialistas en la prevención de riesgos deportivos de los clubes y asociaciones deportivas.

En cualquier caso habrá de tenerse en cuenta para la elaboración de estos programas de cumplimiento más amplios que tendrá que aplicarse el principio de especialidad por el que estos instru- mentos deberán estar diseñados específicamente para la particular actividad que desarrollan los clubes de fútbol y, más concretamente, para cada club concreto, no resultando conveniente a fines de un adecuado cumplimiento que un club copie e implante en su seno el programa de cumplimiento de otro club dado que cada uno de ellos presentará distintas circunstancias —número de trabajado- res, estructura, funcionamiento, tamaño, etc.—, más allá de que pueda haber ciertos aspectos y elementos comunes en materia de programas de cumplimiento que a tal fin deben ser de aplicación a la totalidad de los clubes de fútbol, sobre todo en lo referente a su proceso de elaboración y a su estructura y contenidos.

Bibliografía

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