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Nueva Ley de contratos del sector público y cumplimiento normativo

Por Juan Antonio Frago Amada

Ayer se publicó en el BOE la Ley 9/2017 de contratos del sector público, de 294 páginas en pdf. Es evidente que esta nueva norma ha de ser conocida por los penalistas, toda vez que puede afectar a los delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos, falsedades documentales como instrumentales de los anteriores, fraudes y exacciones, el delito del art. 262 Cp, etc.

En 2015 se modificó el entonces vigente art. 60, en el sentido de que determinadas condenas penales de personas físicas (y jurídicas desde ese momento) pasaban a inhabilitar para contratar con el sector público, lo cual supone la muerte económica de muchas empresas habituales de ayuntamientos, diputaciones, etc.

El nuevo art. 71 queda redactado, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera:

“Artículo 71.

Prohibiciones de contratar.

1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley  con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo,  constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita,  financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los  negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la  Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación,  malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean  de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia  profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de  falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

… (sigue pero son otros motivos ajenos a lo que nos interesa)”.

El apartado B), como todos imaginaréis, hace referencia a aquello que se conoce como el soft compliance law o soft law. Es decir, infracciones que en España no son penales pero si administrativas y que el legislador, por imposición de la UE, debe sancionar de igual manera. Hay que tener en cuenta que desde que contamos con un sistema continental, con un derecho administrativo privilegiado frente a la igualdad de armas procesal anglosajona, es cosa de cada legislador nacional que una conducta sea reprochable penalmente o administrativamente. Como todos recordaréis, en 2007 la conducción sin permiso pasó a ser delictiva, cuando antes era infracción administrativa. Por tanto, un plan de cumplimiento normativo haría bien en prevenir infracciones administrativas graves determinadas en dicho precepto, aunque se saquen propiamente del manual de cumplimiento y se encarguen a órganos diferenciados. Hay materias, como protección de datos, prevención de riesgos laborales, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (ojo con los sujetos obligados del art. 2. 1 de la Leu 10/2010), acoso laboral y sexual, etc., que deben prevenirse con carácter genérico.

Nota que nada tiene que ver con los contratos: no hace demasiado me encontré una ejecutoria en la que el juez no quería revocar un beneficio de suspensión de condena. El sujeto había obtenido el beneficio de suspender el ingreso en prisión condicionado a no delinquir durante determinado tiempo. Cometió una conducción sin licencia y el juez al que le tuve que recurrir el auto no tuvo mejor idea que decir que era “una infracción administrativa criminalizada”, algo así como venir a decir que era “una infracción menor”, cuando el Código penal no hace dichas distinciones y, como ya indiqué en el recurso, sólo faltaba decir que un homicido era una “infracción contra el derecho a la vida criminalizada” o una estafa “una infracción civil criminalizada”. Cosas veredes.

Vamos a ver un ejemplo: el acoso laboral o no dejarse hospedar en un hotel a personas por sufrir una discapacidad mental, ser extranjeros, gays, etc., no da lugar directamente a la responsabilidad penal de la persona jurídica. El acoso laboral o el sexual no están dentro del catálogo tasado de delitos de personas jurídicas. No alojar en un hotel a dichas personas no entra dentro de los delitos de odio del 510 bis Cp (justo en los artículos siguientes). Es decir, se podrá condenar penalmente, según los casos, al autor material del delito o bien al administrador de hecho o derecho por la cláusula del art. 31. 1 Cp. Sin embargo, penalmente, la persona jurídica es inatacable por decisión a día de hoy de nuestro legislador (que todo puede cambiar, y en una hipotética ampliación del catálogo, estos y los delitos contra los derechos de los trabajadores son los que más papeletas tienen para entrar en la lista). Ahora bien, nada impide que las empresas, de ser sancionadas administrativamente, queden impedidas de todos modos de contratar con el sector público.

Dicha prohibición se extiende también a quienes quieran contratar con el sector público manteniendo como administradores a personas condenadas en firme, con todo lo que eso supone para las mismas empresas en el sentido de tener que mantener cierta profilaxis en sus cargos directivos.

También debe recordarse:

Art. 72. 6 LCSP:

“6. En los casos en que por sentencia penal firme así se prevea, la duración de la  prohibición de contratar será la prevista en la misma. En los casos en los que esta no haya  establecido plazo, esa duración no podrá exceder de cinco años desde la fecha de la condena por sentencia firme.”.

 
Juan Antonio Frago Amada
Fiscal de Delitos Económicos
Asociado a la World Compliance Association

 


 
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