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Societas delinquere non potest y las empresas involucradas en el caso Lava Jato

Modelos de prevención - Por Rosa Elena Heredia Mendoza

Autor: ROSA ELENA HEREDIA MENDOZA

Tal como lo señalamos en anteriores artículos, recién a partir del 1 de enero de 2018 las personas jurídicas podrán ser investigadas, procesadas y declaradas responsables administrativamente por la comisión de delitos expresamente señalados en el artículo 1 de la Ley 30424. Tanto las empresas como el Poder Judicial tienen claro que por ahora en el Perú rige el principio “Societas delinquere non potest” (las personas jurídicas no delinquen)[1] y que en consecuencia sólo pueden ser incorporadas como terceros civilmente responsables en los procesos penales para efectos de la reparación civil[2], tal como se puede apreciar en los siguientes ejemplos:

  • El Directorio de Graña y Montero en aviso publicado el día 18 de noviembre de 2017, bajo el título “Nuestra responsabilidad es con la empresa”[3] ha señalado enfáticamente: “El Estado debe tener la seguridad de que cumpliremos nuestras obligaciones, incluyendo el pago de cualquier responsabilidad civil que pudiera ser determinada a través de los procedimientos legales correspondientes”. 
  • El día 20 de noviembre de 2017 el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria declaró fundado el pedido de incorporación como como terceros civilmente responsables a las empresas Camargo Correa, Queiroz Galvao, Andrade Gutiérrez e Intersur Concesiones en el proceso por supuestos actos de corrupción en la carretera Interoceánica.


Sin embargo, a pesar de no estar vigente la Ley 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, hay que resaltar para fines académicos, lo señalado por el Presidente de Directorio de Graña y Montero[4] respecto a las siguientes medidas adoptadas por la empresa; (i) investigación independiente con evidencias concretas (revisión de 277 mil documentos) realizado por el Estudio Simpson Thacher (de alta reputación para la bolsa de New York), (ii) formación de un consejo asesor externo del Comité de Riesgos, (iii) contratación de un Especialista en Riesgos y Fiel Cumplimiento, (iv) Revisión de las políticas y (v) establecimiento de políticas y prácticas empresariales[5]; las cuales significan que a la fecha Graña y Montero ya tiene implementado un modelo de prevención y en caso de que a partir del 1 de enero de 2018 algunas de las personas mencionadas en el artículo 3 de la Ley 30424 cometan un delito en su nombre o por cuenta de la empresa y en su beneficio, directo o indirecto, la empresa quedará exenta de responsabilidad siempre que, la Superintendencia del Mercado de Valores concluya en su informe técnico que el modelo de prevención implementado antes de la comisión de delito, es adecuado.

En principio, del análisis de lo declarado por el Presidente de Directorio, podríamos concluir que su modelo de prevención implementado es adecuado[6], pues cuenta con el especialista de riesgos y fiel cumplimiento –denominado en la Ley como “encargado de prevención”-, la investigación forense realizada por un estudio prestigioso implica que han efectuado una evaluación sobre la posible comisión de delitos y como consecuencia de ésta, han revisado sus políticas y prácticas empresariales; es decir, existe evaluación y monitoreo continuo de su modelo de prevención.

¿Qué tipo de personas jurídicas deben implementar este modelo de prevención?

La implementación de este modelo de prevención es para todo tipo de personas jurídicas: entidades de derecho privado, asociaciones, fundaciones, organizaciones no gubernamentales y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y las empresas del Estado peruano o sociedades de economía mixta.

Como se diría coloquialmente “nadie se salva”, estudios de abogados[7], partidos políticos, universidades, ONGs, etc., inclusive las micro, pequeña y mediana empresa[8].

Tener implementado un modelo de prevención adecuado antes de la comisión de un delito, implicará que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad[9], mientras que su implementación luego de la comisión de un delito, pero antes del inicio del juicio oral será considerada como un atenuante de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica.

Es importante resaltar que en países en los que la responsabilidad de las personas jurídicas en la comisión de delitos ya está siendo declarada por los tribunales, las autoridades señalan que el modelo de prevención no debe ser visto como un medio para evitar la sanción penal (responsabilidad administrativa en el Perú), sino como un medio para alcanzar una verdadera cultura ética empresarial[10].

Rosa Elena Heredia Mendoza
Consultora en temas regulatorios. Asociada World Compliance Association y a Society of Corporate Compliance and Ethics.

[1] El Presidente de Directorio de Graña y Montero señaló que: “Los actos ilícitos lo cometen las personas, no las empresas”. Diario Gestión del 20 de noviembre de 2017. “Graña y Montero espera informe de la Fiscalía para evaluar si hace demandas”

[2] Código Procesal Penal

“Artículo 111°.- Citación a personas que tengan responsabilidad civil

1. Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del Ministerio Público o del actor civil.

2. La solicitud deberá ser formulada al Juez en la forma y oportunidad prevista en los artículos 100° - 102°, con indicación del nombre y domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado”.

[3] Diario Correo del 18 de noviembre de 2017

[4] Programa “A bocajarro” de Canal N https://www.youtube.com/watch?v=XUpwQho9XcI&feature=youtu.be&a=

[5] En la publicación efectuada en el Diario Correo, declaran entre otros puntos: “el pago de sobornos a funcionarios o cualquier otra ilícita NO forman parte de las políticas y prácticas empresariales de la Compañía”.

[6] No podemos afirmar de manera categórica pues desconocemos la implementación de algunos elementos como: procedimiento de denuncia y difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.

[7] Por ejemplo, el Estudio de Abogados Caro & Asociados también tiene un modelo de prevención implementado, pues han publicado en el Diario Gestión del 20 de noviembre de 2017 la designación de Luis Miguel Reyna Alfaro como el nuevo oficial de cumplimiento del estudio.

[8] Respecto de éstas, la ley señala que el modelo de prevención será acotado a su naturaleza y características y solo debe contar con algunos de los elementos mínimos.

[9] Ver caso Grupo Globalia en España. Dicha sociedad no tenía implementado un modelo de prevención y cumplimiento que permitiese detectar y evitar dichas conductas, como lo fue el fraude de subvenciones de 22 millones de euros. En https://www.elespanol.com/espana/tribunales/20161116/171233397_0.html

[10] Fiscalía Oficial del Estado español en la Circular FGE 1/2016

 


 
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