Societas delinquere non potest… sed puniti potest

Por qué y cómo deben de abordar el compliance también las pequeñas y medianas empresas trasciende al hecho de la exigencia surgida de la modificación operada en el ordenamiento jurídico al contemplar la responsabilidad penal de la persona jurídica y establecer en el código penal un régimen que permita su exoneración.

Que el compliance no excluye a las pymes es de una evidencia aplastante toda vez que el artículo 31 bis del Código Penal hace referencia a su aplicación “en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones” –todas aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada-. Si es verdad que esta responsabilidad nació inicialmente para su aplicación en empresas grandes, financieras y cotizadas, con orientación a la protección de los propios accionistas y del mercado, o por su exposición al riesgo de blanqueo de capitales o corrupción, el hecho es que ahora es extensible a todas las organizaciones, cualquiera que sea su actividad, su tamaño y su forma jurídica, y para un conjunto de tipos delictivos determinados por el legislador.

¿Obliga por tanto la legislación a que todas las empresas, también las pymes, dispongan de un plan de cumplimiento o compliance? Categóricamente no. Pero lo que sí es definitivo es que la empresa puede ser imputada penalmente y condenada por la comisión de delitos por parte de personas en el ámbito de su actividad; y también que la forma de quedar exonerada de esta responsabilidad es la de contar ex ante con un adecuado plan de compliance.

Esta responsabilidad penal de la empresa sin embargo no anula ni sustituye la de aquellos que comenten el delito –la comisión de un delito es siempre un acto personal-, se extiende eso sí más allá de los que puedan cometer los administradores que siguen respondiendo individualmente también por los delitos de administración desleal y aquellos asociables a su responsabilidad; y tampoco anula ni sustituye la responsabilidad civil que pudiera derivar para las personas o para la empresa la comisión de delitos.

¿Si el plan de compliance no tiene carácter obligatorio por qué lo incluye el legislador?

Hay que decir que la misión del código penal no es la de imponer conductas sino la de evitar determinadas conductas, aquellas que constituyen delito; la pena tiene la finalidad de servir como instrumento disuasorio de la comisión del hecho delictivo.

En este sentido la función a la que están llamados los planes de compliance, lo que anima al legislador, es a crear una cultura de cumplimiento en las organizaciones; lo que se hace evidente si se contempla el conjunto de requisitos que para estos planes señala la Ley.

Hay que mencionar que en todo este contexto el mejor plan de cumplimiento será aquel que nunca sea necesario tener que presentar ante el juzgado. Aquel que adoptado y ejecutado con eficacia haya servido para prevenir y evitar la comisión del delito.

Pero si la responsabilidad penal no anula otras responsabilidades personales o societarias, pensemos por ejemplo en las sanciones administrativas por incumplimiento de las obligaciones fiscales o con la seguridad social que ya encierran el carácter disuasorio, ¿qué aporta incluir la responsabilidad penal de la empresa?

La respuesta es que constituye un gran refuerzo en cuanto a consolidar la mencionada cultura de cumplimiento, por un lado al responsabilizar de ella al órgano de administración, por otro por cuanto a la sanción económica une otro tipo de penas que pueden llevar aparejadas el cese de la actividad y hasta el cierre de la empresa, y por otro el daño que se hace al prestigio de la empresa –la hoy calificada como “pena del telediario”- ya que no es lo mismo recibir una sanción administrativa que ver a la empresa condenada por un tribunal tras haber tenido que sentarse en el banquillo de los imputados.

¿De dónde viene entonces la necesidad de contar con un plan de compliance en las pymes?

Como ya hemos dicho la legislación no obliga, pero sí que incentiva y promueve los planes de compliance. El legislador no inventa nada, no es un mago o un genio que crea ilusiones o soluciones inauditas que se vayan a convertirse en la panacea que resuelve todos los males, al contrario, lo que hace es dar cuerpo jurídico a lo que es una demanda social, asentada y extendida, en este caso en el ámbito internacional.

Es en la demanda social del mundo de los negocios y de la actividad comercial y empresarial en el ámbito nacional e internacional dónde radica la necesidad para las empresas de contar con un plan de cumplimiento.

Es en el campo de las relaciones comerciales y el desarrollo de los negocios donde el compliance tiene su papel principal, y lo tendrá cada día más. La diligencia debida aplicada por aquellas empresas más comprometidas con el cumplimiento, que son cada día más, va a ir demandando de sus colaboradores, proveedores y prestadores de servicios, que cuenten con sus propios planes de cumplimiento; y lo mismo están haciendo las administraciones públicas.

El compliance se irá imponiendo como un requisito para hacer negocios. ¿Y mientras tanto? Mientras tanto aquellas pymes que se decidan por estar entre las primeras tomarán una considerable ventaja competitiva que les permitirá acceder a nuevos clientes, consolidar los que ya tienen y ocupar un mejor puesto en concursos y para el acceso a contratos con la administración y subvenciones públicas.

Un arma eficaz y poderosa

Y no solo eso. Si hacemos el ejercicio de imaginarnos a la pyme como a un caballero de la edad media armado para el combate el compliance no será el escudo, no tiene que pensarse en él como un arma pasiva cuya función sea la de parar el golpe en caso de una posible imputación penal, no, el compliance será la espada o la lanza, un arma activa que aporta recursos para mejorar la competitividad, una iniciativa para posicionarse con ventaja en el mercado.

Estamos hablando de lo que interesa a la pyme, sacarle el mejor partido a sus recursos, aumentar su capacidad de hacer negocio y mejorar sus resultados.

En esta línea el compliance no solo reporta ventajas en el aspecto jurídico, también en los aspectos económicos, en aspectos funcionales de la organización, y como ya hemos apuntado en los aspectos comerciales.

Entre éstos últimos tiene especial relevancia lo que hace referencia al prestigio y a la imagen de la pyme. Sabemos que una buena reputación lleva mucho tiempo conseguirla pero puede perderse en minutos.

Si tu actividad empresarial está en el ámbito de una pyme y piensas en un plan de compliance, y deberías de hacerlo, piensa en positivo y trázalo en consecuencia.

Para saber más sobre ventajas de los planes de cumplimento; y conocer otras opiniones sobre la necesidad del compliance para las pymes.

Juan Bosco Gimeno

Asociado a la World Compliance Association