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EL CUMPLIMIENTO NORMATIVO ES TAREA DE TODOS

Nadie tiene corona - Por Rosa Elena Heredia Mendoza

Autor: ROSA ELENA HEREDIA MENDOZA

La competencia por el mercado y el deseo desmedido de obtener excelentes resultados pueden llevar a que “los top” de las empresas tengan la tentación, al igual que Eva y Adán, de comer del fruto del árbol prohibido (acordar reparto de mercado, pagar coimas, etc.) y comprometer en la comisión de actos ilegales a las empresas a las cuales representan.

En los últimos días se han difundido noticias[1] referidas a la existencia de un presunto “club de la construcción”, conformado por empresarios de las constructoras más importantes del país, para repartirse las obras adjudicadas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y efectuar pago de sobornos a funcionarios del referido Ministerio (2.92% de la obra que era adjudicada).

En la mayoría de casos, las empresas involucradas cuentan con Códigos de Conducta aprobados por su Directorio, en el que declaran tolerancia cero a la corrupción y el respeto a todas las normas que conforman el ordenamiento jurídico (incluidas las de libre competencia).

En un reciente artículo titulado “Codes of conduct: Are we honorable or are we hyprocrites?[2], el autor Richard L. Cassin resalta que el Código de Conducta es una declaración de la alta dirección, del presidente o del CEO, sobre lo que la compañía realmente cree y ese es el mensaje que se envía a otras personas, por lo que el hecho de que no cumplan con esas declaraciones, hace que dejen ser Íntegros y en consecuencia sean hipócritas.

En las publicaciones sobre cumplimiento normativo se menciona constantemente la frase “Tone at the top”, que es utilizada para resaltar la importancia de la participación y compromiso por parte de los miembros del directorio de una empresa en el cumplimiento del código de conducta y el ordenamiento jurídico para evitar que los empleados (incluidos gerentes) cometan delitos con el fin de lograr excelentes resultados y ahorros para la misma.

Sally Afonso[3] señala que si los miembros del directorio sólo se ciñen a “aprobar” los códigos y “dar conformidad” a los mismos (give mere lip service to complice), sin adoptar acciones concretas que evidencien que todos en la empresa (desde arriba hasta abajo) y sin excepción alguna tienen la obligación de cumplir en el desarrollo de sus actividades con el código de conducta y las normas del ordenamiento jurídico, traerá como consecuencia que los empleados no tengan interés alguno en aplicar las mismas durante la realización de sus labores.  Asimismo, precisa que el “tone at the top” caerá en saco roto si es que los gerentes no se comprometen y no hacen parte de su trabajo cotidiano el cumplir con el código de conducta y el ordenamiento jurídico.

El profesor Adán Nieto comentaba en clase[4] que tener un código de conducta y un modelo de prevención de riesgos aprobado por el máximo órgano de la empresa, no es suficiente para que la autoridad exima de responsabilidad penal (administrativa de acuerdo a nuestra legislación) a la persona jurídica por los delitos que hayan podido cometer sus directivos o empleados en beneficio de la misma, pues ello denota que son solo papeles, las palabras se las lleva el viento y no existe control alguno en la empresa para evitar la realización de actos contrarios al ordenamiento jurídico.  En la jurisprudencia comparada tenemos por ejemplo que en el caso Bankia, la Sala Penal de la Audiencia Nacional de Madrid en el Auto N° 351/17[5] de fecha 15 de setiembre de 2017 imputó responsabilidad penal a Deloitte a pesar de que contaba con un Manual de Cumplimiento Normativo y Control de Calidad Interno, sobre la base de que no se la podía eximir de responsabilidad penal, pues se desconocía el grado de cumplimiento de dichas políticas.

Volviendo al caso sobre la existencia del presunto “club de los constructores” para repartirse el mercado (adjudicación de obras) y efectuar el pago de supuestas coimas a funcionarios del Ministerio, se podría inferir que en la adopción de dichos acuerdos habrían tenido que estar involucrados “los tops” de las empresas. En ese supuesto, de haber estado vigente la Ley sobre Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas – Ley N° 30424 modificada por el Decreto Legislativo N° 1352 (la Ley), estas constructoras no se habrían podido exonerar de responsabilidad alguna por el solo hecho de contar con un Código de Conducta y Modelos de Prevención debidamente aprobados.

En efecto, al referirse la Ley a los modelos de prevención y medidas de control de vigilancia, precisa que tienen que ser idóneos, adecuados, estar implementados y en funcionamiento; lo que significa que se cumplirá con las exigencias establecidas si es que dichos documentos están siendo aplicados en la empresa.

Por consiguiente, el informe técnico que corresponda elaborar a la Superintendencia de Mercado de Valores sobre los modelos de prevención y medidas de control no puede basarse únicamente en el cumplimiento o no de la presentación o acreditación de la existencia de los mismos, sino en la verificación de la efectiva difusión de estas medidas, capacitación del personal, inversión de recursos en cumplimiento normativo, realización de auditorías, extensión de la cultura de cumplimiento a los proveedores, denuncias recibidas por el canal ético, incumplimientos detectados, sanciones impuestas[6], pero además, que tan comprometidos e involucrados están “los tops” de las empresas en dar cumplimiento al modelo de prevención o de cumplimiento normativo, incluidos el Código de Conducta y los controles establecidos para desalentar la comisión de actos ilegales.


Rosa Elena Heredia Mendoza


* Compliance Officer certificado por la World Compliance Association. Consultora en temas regulatorios. Asociada al World Compliance Association y al Society of Corporate Compliance and Ethics. Abogada por la Universidad de Lima, con Post-grado en Derecho Tributario y Regulación de Servicios Públicos. Egresada de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima.

[1] https://elcomercio.pe/amp/politica/caso-lava-jato-primera-detencion-club-construccion-noticia-488776

[2] http://www.fcpablog.com/blog/2018/1/24/codes-of-conduct-are-we-honorable-or-are-we-hypocrites.html?

[3] AFONSO, Sally. Communication tips for compliance officers to encourage culture of compliance across organizational levels. En Compliance & Ethics Professional. Society of Corporate Compliance and Ethics. October 2017.

[4]  Curso de Especialista en Cumplimiento Normativo de la Universidad Castilla La Mancha

[5] http://estaticos.expansion.com/opinion/documentosWeb/2017/09/15/Auto%20Bankia.pdf

[6] PUYOL, Javier. Guía para la Implantación del Compliance en la empresa. Barcelona, Wolters Kluwer, 2017.
 

 


 
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