¿El cumplimiento normativo es penal?

El profesor Nieto (2015)[1] señala que los programas de cumplimiento son sistemas de gestión que tienen como finalidad prevenir, detectar y sancionar los incumplimientos a las leyes, los códigos o procedimientos internos de una organización. Como sabemos existen leyes de contenido penal, civil, ambiental, laboral, etc; y su incumplimiento no necesariamente tiene consecuencias jurídicas penales, es decir no todo incumplimiento es delito.

Si bien en el caso peruano, en la Ley Nº 30424 -modificada por el Decreto Legislativo Nº 1352-, se establece que estos programas de cumplimiento sirven como atenuantes (artículo 12, literales d. y e.) o eximentes (artículo 17) de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de los delitos expresamente señalados en el artículo 1 de referida Ley; debemos señalar que ello no nos puede llevar a concluir de manera inexorable que el compliance o cumplimiento normativo es penal. Como bien señala Saiz (2015)[2], uno de las cinco grandes confusiones sobre la función del compliance es vincularla expresamente con la prevención de delitos para evitar responsabilidad penal, cuando nada impide cumplir esa función respecto de otras normas como las del derecho de la competencia, protección a los consumidores, protección de datos, etc. (pp. 39-40).

En el Perú el cumplimiento normativo no está vinculado exclusivamente a la prevención de los delitos penales, sino también a las normas de libre competencia y a las normas sobre protección al consumidor y publicidad; y a las pruebas me remito:

• Los recientes pronunciamientos de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI.
• El Proyecto de Decreto Supremo que promueve y regula la implementación voluntaria de programas y productos de cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial[3].

Programas de Cumplimiento ordenados por la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de Propiedad Intelectual – INDECOPI

En el caso de las normas de libre competencia, tenemos que la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI ordenó como medida correctiva -en los casos en los que se ha pronunciado sobre la existencia de prácticas colusorias horizontales- la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia que permita evitar, detectar y corregir conductas anticompetitivas. En efecto, mediante la Resolución Nº 010-2017/CLC-INDECOPI del 22 de marzo de 2017, ordenó a las empresas Kimberly Clark Perú S.R.L y Productos Tissue del Perú S.A.[4] a implementar por separado, por un período de cinco (5) años un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, a fin de anular cualquier condición que permita la comisión de conductas anticompetitivas. De acuerdo a lo establecido en la referida resolución, el programa de cumplimiento tiene que cumplir con lo siguiente:

• Identificar, evaluar, mitigar y revisar los riesgos de incumplimiento, precisando que este procedimiento debe realizarse una vez al año, por los 4 años siguientes.

• Capacitación anual sobre la normativa de libre competencia al personal que participa en el diseño, la ejecución o la supervisión de la política comercial de la empresa, en especial a lo que concierne a la formación y ejecución de los precios y a los que interactúen con proveedores y competidores; incluyendo de manera obligatoria al gerente general, directores, vicepresidente, todos los gerentes generales adjuntos o figuras similares que existan en la organización, todos los gerentes de línea, asesores, jefes de ventas, etc.

• Designación de oficial de cumplimiento con rango gerencial y con facultades para actuar de manera independiente (no subordinada) a los directivos, gerentes y demás funcionarios de la empresa.

De igual forma en la Resolución Nº 100-2017/CLC-INDECOPI de fecha 18 de diciembre de 2017, la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI ordenó como medida correctiva a las empresas Lima Gas S.A.[5], Sol Gas S.A.[6] y Zeta Gas Andino S.A.[7], implementar por separado un programa de cumplimiento por un período de tres (3) años.

Respecto a los programas de cumplimiento ordenados por la Comisión de Libre Competencia lo ideal hubiese sido que no tuviesen plazo de aplicación, teniendo en cuenta que éstos tienen ser revisados y permanentemente actualizados, entre otras causas, cuando se produce cambios relevantes en la organización, en la estructura de la organización o en la actividad realizada por la empresa[8]. ¿Qué sucedería si luego de la última capacitación, cambian a la plana gerencial, o faltando un día para su plazo de aplicación se introducen modificaciones en las normas sobre libre competencia? ¿Cumplirá su finalidad el programa de cumplimiento?

Proyecto de Decreto Supremo que aprueba el Reglamento que promueve y regula la implementación voluntaria de programas y productos de cumplimiento normativo en materia de protección al consumidor y publicidad comercial.

Si bien se trata de un proyecto que está sujeto a consulta ciudadana, dicha propuesta normativa contempla la implementación voluntaria de programas y productos de cumplimiento normativo, los cuales pueden ser considerados como atenuantes por la autoridad al momento de graduar las sanciones por eventuales incumplimientos a la Ley de Represión de la Competencia Desleal – Decreto Legislativo Nº 1044.

Asimismo, propone los siguientes lineamientos para la implementación voluntaria de programas y productos de cumplimiento:

• El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa (tone at the top);
• El programa cuente con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley Nº 29571.
• Existan mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal (capacitación del personal).
• Incluyan mecanismos de monitoreo, auditorías y para el reporte de eventuales incumplimientos.
• Cuenten con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley Nº 29571.
• Que los eventuales incumplimientos sean aislados y no obedezcan a una conducta reiterada.
• Contar con recursos suficientes para que su implementación y ejecución sea eficaz.

Como se puede apreciar en el caso del Perú el cumplimiento normativo y sus programas de cumplimiento, como herramienta de gestión, no se agota en el derecho penal, sino por el contrario su aplicación se está extendiendo a otras ramas como el derecho de la libre competencia y de aprobarse la norma respectiva, también serán de aplicación en el ámbito de la protección al consumidor y publicidad comercial. Y esto es solo el principio ...

Por Rosa Elena Heredia Mendoza

Asociada en Perú a la World Compliance Association. Compliance Officer acreditada por la World Compliance Association de enero de 2018 a enero de 2021. Consultora en temas regulatorios. Abogada por la Universidad de Lima, con Post-grado en Derecho Tributario y Regulación de Servicios Públicos. Egresada de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y Candidata al Grado de Maestro en Derecho Empresarial.

[1] NIETO, A. (2015). Manual de cumplimiento penal en la empresa. Valencia: Tirant lo Blanch, P. 26.

[2] SÁIZ, C. (2015). Introducción. ¿Qué es el Compliance? Claves para la comprensión de esta obra. Grandes confusiones sobre Compliance. Futuro del Compliance. La ISO 19600 de Compliance. En Compliance. Cómo gestionar los riesgos normativos en la empresa. 2015. (pp. 33-54). Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi.  

[3] Mediante Resolución Ministerial N° 010-2018-PCM, publicada el 26 de enero de 2018 en el Boletín de Normas del Diario Oficial El Peruano, se dispuso la publicación del referido proyecto de Decreto Supremo. 

[4] La Comisión de Libre Competencia declaró que Kimberly Clark Perú S.R.L. y Productos Tissue del Perú S.A. incurrieron en una práctica colusoria horizontal, en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en la comercialización de papel higiénico y otros productos tissue en el Perú, en el período 2005 – 2014.

[5] Declaró que Lima Gas S.A. junto con otras empresas incurrió en prácticas colusorias horizontal, en la modalidad de fijación concertada de precios en: (i) la comercialización de GLP envasado para distribuidores en la presentación de 10 kg en Lima Metropolitana y Callao en el 2008 y (ii) la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg., de manera continua y a nivel nacional entre los años 2009 y 2011.

[6] Declaró que Sol Gas S.A. junto con otras empresas incurrió en prácticas colusorias horizontal, en la modalidad de fijación concertada de precios en: (i) la comercialización de GLP envasado para distribuidores en la presentación de 10 kg en Lima Metropolitana y Callao en el 2008 y (ii) la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg., de manera continua y a nivel nacional entre los años 2009 y 2011.

[7] Declaró que Zeta Gas Andino S.A. junto con otras empresas incurrió en prácticas colusorias horizontal, en la modalidad de fijación concertada de precios en la comercialización de GLP envasado para distribuidores en las presentaciones de 10, 15 y 45 kg., de manera continua y a nivel nacional entre los años 2009 y 2011.

[8] PUYOL, J. (2016). Criterios prácticos para la elaboración de un código de compliance. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 37.