El whistleblowing como sistema eficiente en la lucha contra la corrupción

Como ya conocemos, el origen del término whistleblower se remonta a la práctica de los oficiales de policía británicos que hacían sonar sus silbatos (whistle) soplando (blow), cuando presenciaban la comisión de un presunto delito. Mediante esta acción, alertaban a los ciudadanos así como a otros policías del peligro.

En el contexto actual puede referirse a cualquier persona que trabajando en sectores públicos o privados, denuncia un hecho constitutivo de delito, peligro o fraude, y que está siendo silenciado. Así pues, es un concepto aplicable a políticos, científicos, profesores, funcionarios y trabajadores de empresas, organismos e instituciones.

Promovido especialmente en ámbitos anglosajones, tiene especial relevancia en la protección del sistema público, pero también en la empresa privada en la que se pueden producir diversos delitos (evasiones de impuestos, receptación y blanqueo de capitales, pago de comisiones ilegales, estafas y fraudes, protección de datos, contra la propiedad intelectual e industrial, contra el mercado y los consumidores, corrupción privada, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, etc.).

Es por ello que los whistleblowers cuentan con especial protección en países como Reino Unido, Estados Unidos, Canadá, Bélgica, Francia, Noruega, Holanda e incluso en Rumanía, a pesar de ser un país de cuestionable posición en el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC).  


La protección del denunciante

Si bien el derecho anglosajón ya introducía la figura (Lloyd-La Follette Actde 1912, Whistleblower Protection Act de 1989, en el ámbito de la administración pública norteamericana; o el Sarbanes-Oxley Act, de 2002 con respecto a las empresas estadounidenses cotizadas y sus filiales en Europa), en España, aunque exista la figura, debe evolucionar, especialmente en la implantación de canales de denuncia eficientes, protección del denunciante y cambio de paradigmas.

Estos aspectos son clave, ya que se tiende a estigmatizar a los informadores, sobre todo en ámbitos políticos -cuando precisamente éstos deberían ser el espejo en el que se refleje la sociedad- en los que es común la estrategia conocida en el lenguaje coloquial como “matar al mensajero”. También es representativo que en las sociedades con mayor índice de corrupción, la terminología suele asociarse a connotaciones negativas como soplón, topo o incluso sapo, en países como Venezuela o Colombia. 

En esta línea, además de la denominación como informador o denunciante, podemos encontrarnos otras como alertador o lanzador de alerta, pero también la de revelador de secretos y delator, términos ambiguos y que en muchos casos desvían la legitimidad del mensaje y su objetivo.

Recordemos a Daniel Ellsberg que en 1971 difundió los Papeles del Pentágono al The New York Times que mostraban es estado real de la Guerra de Vietnam y que fue acusado de espionaje y conspiración, aunque los cargos fueron retirados durante el Watergate.

También tiene especial relevancia el caso de Edward Snowden, consultor tecnológico y antiguo empleado de la CIA y la NSA que en 2013 filtró documentos clasificados como alto secreto sobre varios programas de la NSA, incluyendo el programa de vigilancia masiva PRISM.

Y no debemos olvidar el reciente Mastergate y al Profesor P, que destapó las presuntas irregularidades acontecidas en el Instituto de Derecho Público (IDP), organismo que actuaba con cierta laxitud administrativa y económica dentro de una universidad pública. En este caso, una de las estrategias fue desviar la atención y acusar al informador de ser el inductor de una conspiración política. No obstante, al no utilizar los canales internos de denuncia de la universidad, parece evidente que incurrió en un incumplimiento de la ley de protección de datos, lo cual ya es objeto de otro debate. 

A pesar de que la denuncia de las prácticas corruptas es una obligación ciudadana, cabe subrayar que los costes personales, sociales y laborales que pueden asumir los actores hacen que dicha actitud constituya un esfuerzo desmedido en comparación con las posibles represalias. De ahí la importancia de establecer canales eficientes de denuncia, tanto en el sector público como en la empresa privada, que garanticen la protección del denunciante.

Así pues, hemos constatado en innumerables ocasiones cómo trabajadores de empresas privadas, funcionarios o concejales que denunciaban presuntos delitos, caían en desgracia una vez alejado el interés mediático. Por otro lado, es relativamente frecuente que personas que se han visto salpicadas por escándalos de corrupción, sean reubicados -ya apartados de la primera línea política-, en cargos de relevancia, generalmente relacionados con organismos internacionales, banca o consejos de administración.

A diferencia de la mentalidad sajona, nos caracterizamos por una cultura reactiva, no preventiva.

Otro ejemplo representativo lo podemos encontrar en la búsqueda “topo del Palau”, denominación usada, incluso en medios de comunicación, para referirse a la persona que destapó un caso de corrupción de tintes surrealistas. También destaca el caso de malversación de las ayudas al tercer mundo, en el que las funcionarias que declararon que el dinero público no llegó a Nicaragua, tuvieron que enfrentarse a cuestionables preguntas sobre su vida privada. Como podemos observar, el desprestigio de los denunciantes, en una suerte de argumento ad hominem, es relativamente frecuente.

Es por ello que las sociedades avanzadas, aquellas que buscan una verdadera lucha contra el fraude y la corrupción, establecen canales eficientes de denuncia y mecanismos de protección del denunciante, no los estigmatizan.

Este apartado cobra especial relevancia el término de origen sajón compliance, el cual deriva del sector financiero, área tradicionalmente sometida a una compleja legislación. Literal y formalmente significa the act of obeying an order, rule, or request, cuya traducción a efectos prácticos es cumplimiento normativo. Los planes compliance, que desarrollan empresas involucradas en el cumplimiento y en la identificación, análisis y control de los riesgos, prestan especial atención a los aspectos mencionados. 

Recompensas económicas

Otro ejemplo que muestra la importancia de la figura del informante, es que el regulador de los mercados de valores de EE.UU., la SEC (Securities and Exchange Commission), puso en marcha hace seis años un programa para incentivar que los whisteblovers denunciasen malas prácticas en sus empresas. Para ello, en caso de ser una denuncia legítima y que llegase a buen puerto, el denunciante obtiene una recompensa económica (entre un 10% y un 30% del valor de la multa que la SEC imponga a la empresa). Desde entonces han recibido más de 17.000 denuncias, destacando que en el último año los agentes reciben más de una docena de denuncias diarias.

En este aspecto, destaca que a la recompensa se le denomina premio, existiendo programas como The Dodd-Frank whistleblower awards. Las recompensas más relevantes se reflejan en los medios de comunicación, mostrando un ranking en el que sobresale un récord alcanzado recientemente, en marzo de 2018, cuyos galardonados compartieron un premio de casi 50 millones de dólares, mientras que un tercero recibió más de 33 millones. El récord anterior fue en 2014 con 30 millones de dólares. 

Sanciones económicas 

Un ejemplo representativo lo podemos encontrar en el coercitivo sistema anglosajón, mostrando como en EE.UU. son relativamente frecuentes las multas, como la de 90 millones de euros impuesta en febrero de 2018 al BNP Paribas USA por manipulación en el mercado de divisas -y el incumplimiento de la Ley Antimonopolio de Sherman-, o la de 370 millones de dólares a Rabobank por operar fondos vinculados con narcotraficantes de México.

Ambos bancos fueron ya sancionados en el pasado, destacando, en 2013, los 774 millones de euros que tuvo que pagar Rabobank a los reguladores holandeses, británicos y estadounidenses por el escándalo del Libor o la impactante sanción de 8.900 millones de dólares a BNP Paribas, en 2015, por evadir las sanciones económicas impuestas por Estados Unidos a Irán, Sudán y Cuba. En esta línea, también cabe recordar la sanción de 2.420 millones de euros, impuesta por Bruselas a Google, por abuso de una posición de dominio contraria al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Hace tan solo unos días, la comisión de Bolsa y Valores de EE.UU. (SEC) y el Departemento de Justicia, multaron a la filial estadounidense de Panasonic con dos sanciones por un valor total de 280 millones de dólares. 

Desaparición del principio Societas delinquere non potest

Por último, es importante subrayar que la figura del denunciante cobra especial relevancia en la actualidad, ya que en la línea de la Ley Orgánica 15/2003 de reforma del Código Penal, la Ley Orgánica 5/2010 introdujo de manera expresa la responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como un catálogo cerrado de delitos por los que una persona jurídica podría ser penalmente responsable. 

De esta manera, se consagraba de manera definitiva en nuestro ordenamiento la desaparición del principio penal clásico: Societas delinquere non potest, es decir, que una persona jurídica no puede delinquir y sólo las personas físicas podían.

Así pues, independientemente de los códigos éticos e imagen corporativa, las empresas, organismos e instituciones son las primeras interesadas en implantar sistemas que prevengan, detecten y eviten acciones que puedan ser constitutivas de delito. Y en esta línea, aspectos como la figura del whistleblower o denunciante, la implantación de canales de denuncia eficientes y un necesario cambio de paradigmas, cobran especial relevancia.
 

Abraham Muinelo

Director BvQ Consulting