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A responsabilidade empresarial na Lei Anticorrupção brasileira

Por Arnaldo Quirino de Almeida

A responsabilidade empresarial na Lei Anticorrupção brasileira, por Arnaldo Quirino de Almeida. Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu (Universidade de Coimbra, Portugal). Pós-graduado em Direito e Processo Penal (Universidade Mackenzie, Brasil). Pós-graduando em Direito Corporativo e Compliance (Escola Paulista de Direito, Brasil). Compliance e Controle de Riscos (Saint Paul Escola de Negócios, Brasil).

A Lei Anticorrupção: fundamentos e características 

A Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) – que se aplica à União, Estados, inclusive aos Municípios brasileiros (arts. 1º, 8º e 19) -, foi editada para atender a uma necessidade política e social de mais firmemente combater fraudes e atos de corrupção cometidos pelas empresas. A norma anticorrupção tem na sua matriz institucional criar instrumentos de prevenção (programas de integridade) e repressão em face dos atos de improbidade ou fraudes praticados por pessoas jurídicas, precipuamente.

Todavia, a conduta da pessoa física (sócio, gerente, dirigente, representante legal, empregado e colaborador direto ou indireto) continua passível de ser punida juntamente com a pessoa jurídica. Entretanto, a pessoa física sujeitar-se-á, dentre outros ordenamentos (administrativos e penais), as punições previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), consoante regra expressa do artigo 30, inciso I, da Lei Anticorrupção.

Não obstante a veiculação da norma de prevenção e repressão aos atos de improbidade empresarial, como lei que possibilitará a atuação diretamente sobre as fraudes e ilícitos cometidos pela pessoa jurídica (ou praticados em seu nome e no seu interesse pela pessoa física) em prejuízo da administração pública, o dado relevante é que, a Lei nº 12.846/2013 concorre com outras leis que também objetivam semelhante proteção.

No ordenamento pátrio podemos citar como normas que são capazes de alcançar ilicitudes praticadas por pessoas jurídicas: a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) e a Lei Ambiental (Lei nº 9.605/1998), além do poder fiscalizatório e sancionatório atribuído às agências reguladoras (ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações; ANP – Agência Nacional de Petróleo; ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar; ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária).

Esses outros instrumentos de persecução da infração administrativa continuarão atuando sobre a atividade empresarial, no exercício do poder regulamentador dos diversos entes estatais.

Nesse particular, a Lei Anticorrupção contém ressalva ao preceituar que: permanece a competência do Conselho Administrativa de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica (artigo 29) ou às normas de licitações e contratos da administração pública (artigo 30, inciso II).

A norma anticorrupção nesse sentido soma-se às demais leis que compõem aquele que podemos seguramente denominar de microssistema de tutela da moralidade e do patrimônio público, composto por alguns daqueles diplomas legais repressores supramencionados, mas principalmente pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/1965).

Os diversos conflitos de interesses entre a pessoa jurídica e seus representantes legais, dirigentes, colaboradores internos e externos, etc., somado a dispersão de ordens e comandos pelos vários órgãos ou departamentos quando em face de uma estrutura organizacional complexa, são fatores que contribuem para dificultar a persecução da responsabilidade do ente empresarial e da pessoa natural envolvidos em atos fraudulentos e de corrupção nos seus negócios e contratos com a administração pública.

A Lei nº 12.846/2013 pretende romper tais obstáculos técnico-jurídicos ao criar arsenal capaz de suprir essa lacuna de punibilidade, apostando o legislador na eficácia da lei muito em consideração à implantação de mecanismos de prevenção através dos programas de integridade (artigo 7º, inciso VIII, da Lei Anticorrupção e artigos 41 e 42, do Decreto nº 8.420/2015) e de repressão com a possibilidade de aplicação de sanção e condenação à reparação dos danos com fundamento na responsabilidade objetiva da pessoa jurídica e independentemente da responsabilização individual (subjetiva) das pessoas naturais referidas naquela lei (artigo 3º, § 1º).

Podemos afirmar, assim, que o legislador aposta, sobretudo, nesses dois importantes pilares da Lei de Improbidade Empresarial: responsabilidade objetiva da pessoa jurídica (sem culpa) (independentemente da responsabilização – subjetiva (com culpa) - da pessoa física, autora imediata do fato) e programa de integridade.

Não obstante a matriz constitucional do sistema de tutela da probidade administrativa, não se pode afirmar conclusivamente que o aparato legislativo infraconstitucional seja uniforme e coerente. 

Sua eficiência e eficácia ao propósito para o qual se destina está muito na dependência da construção doutrinária e jurisprudência e não será diferente no que tange a Lei Anticorrupção brasileira. 

O alcance do instituto e das sanções será submetido inevitavelmente à interpretação dos tribunais pátrios, consequência de sua ambivalência, principalmente no tocante: a) ao caráter qualitativamente e substancialmente penal da norma anticorrupção e sobre quais são os princípios garantistas aplicáveis à pessoa jurídica na persecução administrativa ou judicial; b) a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica e subjetiva da pessoa física; c) a independência da responsabilidade da pessoa jurídica em relação à pessoa física; d) a influência do  Programa de Integridade na culpabilidade ou punibilidade da pessoa jurídica e também da pessoa física, dirigente ou representante legal da empresa (e, eventualmente, do denominado Compliance Officer); e) ao regime jurídico da responsabilidade civil-administrativa: culpa fundada na teoria da dupla imputação (sistema vicarial ou da representação); culpa fundada na teoria do defeito da organização ou; fundada na teoria (ou modelo) construtivista da culpa empresarial; f) ao conteúdo (causa de pedir) e ao alcance (legitimação) da Ação Civil Púbica em relação à conduta da pessoa jurídica e o infrator pessoa física e a possibilidade de cumulação de pedidos; e sua relação com o Processo Administrativo de Responsabilização - PAR, etc.

O Programa de Integridade (Compliance Program) e a responsabilidade empresarial

A Lei Anticorrupção (aplicável à pessoa jurídica) - e o Programa de Integridade que lhe serve de supedâneo - tem em mira, tanto quanto a Lei de Improbidade Administrativa (aplicável à pessoa física), provocar uma atitude proativa constante das empresas na forma como negociam e atuam junto à administração pública: a norma exige respeito à ética, probidade e aos princípios da administração pública.

Não é despropositado afirmar que a culpabilidade da empresa tem implícita a noção, a contrario sensu, que a pessoa jurídica no intento de evitar o cometimento de ilícitos e danos ao patrimônio da administração pública, deverá implantar uma rígida política de boa governança corporativa, com a imposição de valores éticos e modo de proceder na sua atividade negocial, avaliando e minimizando riscos, evitando danos sociais, a denotar seu comprometimento no cumprimento das regras impostas pelo ordenamento jurídico, de conformidade com o modo como se organiza internamente.

A culpabilidade, diz-se, poderia decorrer também da falta de vigilância ou regular orientação da pessoa física que deveria praticar a conduta de modo adequado. É nesse contexto que se pode afirmar ser de crucial relevância a existência (ou não) de um Programa de Integridade, como modo de aferir a responsabilidade empresarial pelos ilícitos praticados por empregados e dirigentes (ou terceiros: fornecedores e parceiros comerciais), em nome e no interesse da pessoa jurídica.

A ausência de um Programa de Integridade efetivo e eficaz pode se converter em importante elemento ou indício de responsabilidade da pessoa jurídica por atos fraudulentos ou de corrupção.

O “compliance program” ou "programa de integridade" converte-se em importante mecanismo de prevenção e, inclusive, punição aos empregados e dirigentes (ou terceiros) no âmbito da pessoa jurídica, pelo cometimento de atos fraudulentos ou de corrupção em face da administração pública.

A eficácia e efetividade do Programa de Integridade está estreitamente vinculado ao nível de comprometimento de dirigentes, gestores e empregados da empresa. É salutar e imprescindível que, sobretudo, presidentes, diretores e conselheiros estejam atentos à necessidade de estar à frente da consecução dos processos de gestão de riscos e controles internos, treinando, motivando, incentivando e persuadindo constantemente os colaboradores da empresa para a estrita observância: da política de integridade, dos valores éticos e da cultura organizacional.

Uma correta gestão de compliance com ampla divulgação, conscientização e cientificação de empregados, colaboradores internos e externos, legitimará a empresa a utilizar-se de instrumentos de punição adequados em face daqueles, quando afrontando o programa de integridade e contrariando sua orientação expressa forem praticadas infrações e ilícitos.

Mas, por óbvio, frise-se: no âmbito dos atos "interna corporis" do ente empresarial, a punição deverá atender aos limites impostos pela legislação do trabalho; permite-se, ainda, outras medidas e punições contratualmente estabelecidas quando se tratar de ilícitos praticados por terceiros; e, em ambas as hipóteses, sem prejuízo das demais sanções específicas previstas na Lei Anticorrupção e na Lei de Improbidade Administrativa.

A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito, artigo 3º da Lei Anticorrupção. Não obstante estar endereçada à pessoa jurídica prevê expressamente a extensão dos seus efeitos à pessoa física (que será responsabilizada subjetivamente). 

Na acepção própria da Lei Anticorrupção, mesmo não textualmente, os altos dirigentes e administradores são naturalmente investidos do dever de garante pela implantação, manutenção e efetividade do Programa de Integridade, com todos os desdobramentos daí decorrentes no sistema de imputação de responsabilidade por atos de corrupção ou ímprobos, inclusive na seara penal, é importante frisar (artigo 42, inciso I, do Decreto nº 8.420/2015, que regulamenta a Lei Anticorrupção).

A restrição de responsabilização, porém, somente se faz em aparência, pois logo trata de dizer a dicção do artigo 3º que poderão ser responsabilizados quaisquer pessoas (empregados, fornecedores, parceiros comerciais) na condição de autor, coautor ou partícipe do ato ilícito, e todos, é de se supor, como expressamente consagra a norma, “na medida de sua culpabilidade” (§ 2º). 

Não há dúvida que a empresa contratante poderá certamente ser sancionada caso não tenha sido adequadamente diligente na escolha do contratado ou do seu parceiro comercial, averiguando se além de capacidade econômica e técnica também possui Programa de Integridade ou cultura organizacional e ética alinhados aos seus propósitos e missão institucional.

De modo que é um engodo a empresa contratante pretender transferir responsabilidade (exclusiva) a terceiros no ambiente empresarial, por atos de corrupção ou ilícitos praticados contra a Lei nº 12.846/2013: esta é a correta dicção que deriva da leitura dos artigos 2º e 3º, §§ 1º e 2º, desta lei.

O conteúdo do Programa de Integridade no Decreto nº 8.420/2015

Cabe ressaltar outra vez: o "compliance" é um relevante instrumento de prevenção e, inclusive, punição no âmbito da pessoa jurídica. A assertiva decorre também do Decreto nº 8.420/2015, artigo 41, que regulamenta e fornece os parâmetros necessários dos denominados "Programas de Integridade": Artigo 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.

A propósito do conteúdo essencial do Programa de Integridade, leia-se o artigo 42 do mencionado decreto, nomeadamente os incisos XI e XII, que possibilitam à empresa a adoção de medidas punitivas e reparatórias em relação aos infratores: Artigo 42. Para fins do disposto no § 4º do artigo 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros: I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa; II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos; III - padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; IV - treinamentos periódicos sobre o programa de integridade; V - análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade; VI - registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica; VII - controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica; VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões; IX - independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento; X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé; XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados; XIII - diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; XIV - verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas; XV - monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no artigo 5º da Lei no 12.846, de 2013; e XVI - transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.

No tocante à política de integridade e sua relação com a responsabilidade da pessoa jurídica ou sua influência como causa de atenuação ou diminuição de pena, uma advertência é de primordial relevância. 

A literatura de modo geral ao analisar a Lei Anticorrupção, notadamente após a vigência do seu decreto regulamentador, fala na necessidade da existência de um Programa de Integridade, que atenda aos pressupostos e parâmetros expressamente catalogados nos artigos 41 e 42, incisos I a XVI, do Decreto nº 8.420/2015.  

Realmente. Sob a égide desses dispositivos legais será possível à empresa propor a redução da multa, consoante o artigo 18, desde que mantenha um Programa de Compliance (ou de Integridade). 

Entretanto, não é suficiente ao desiderato da norma anticorrupção e ao seu decreto regulamentador somente a formalização de protocolos de intenção, cartilhas, manuais, elaboração de códigos de ética e sua distribuição aos empregados e colaboradores a pretexto de sua ampla divulgação. 

Na avaliação dos Programas de Compliance para os fins da Lei Anticorrupção é preciso ir além, portanto. Programas de Integridade, Códigos de Ética, Carta de intenções sobre a missão e a cultura empresarial devem estar inseridos num contexto mais amplo se o real propósito é torná-los efetivos, eficazes e perenes.

É indissociável à cultura empresarial de integridade que haja um verdadeiro sistema de gestão de compliance vinculado a um departamento, gerência ou diretoria com autonomia e independência, com quadro próprio de colaboradores especializados que conheçam com profundidade a atividade empresarial (qual é o negócio da empresa) e tenham aptidão para controles internos e gestão de riscos.

Principalmente as corporações que mantém ou pretendem manter negócios com o Poder Público precisam ser receptivas, proativas e contundentes no que concerne à implantação, manutenção e revitalização constante dos Programas de Compliance. 

Nesse aspecto, o descomprometimento dos dirigentes do alto escalão da administração da empresa nos autorizam os seguintes prognósticos: a) é um equívoco despropositado a pretensão da direção da empresa pretender transferir responsabilidades para terceiros, sejam colaboradores internos ou externos, sob a justificativa que mantém programa de integridade e que tais pessoas tinham conhecimento do seu teor; b) comprometimento com "cultura ética e de integridade" é mais do que simplesmente implantar um Programa de Compliance meramente formal ou protocolar; é preciso treinamento constante, feedback dos colaboradores, engajamento da alta direção, monitoramento, investigação, canais de denúncia realmente operativos e Compliance Officer independente; c) a distribuição de manuais de procedimentos internos ou de integridade e códigos de ética, por si só, não exime a responsabilidade da empresa e dos seus gestores; por outro lado, pretender transferir essa responsabilidade exclusivamente ao Compliance Officer é um equívoco que pode custar caro à empresa e aos seus dirigentes, sob a perspectiva da Lei Anticorrupção, ainda que não haja menção expressa no texto legal, mas que dependerá da apuração dos fatos, em concreto, no respectivo processo administrativo ou judicial.

A fragilidade ou inconsistência das práticas de Governança Corporativa e do Programa de Integridade 

O grave erro que deve ser evitado a todo custo pela alta direção da empresa e, consequentemente, também pelo Compliance Officer, diz respeito à implantação de Compliance meramente formal, o que equivale ao “não Compliance”, legitimando a responsabilização desses atores. Ademais, não será considerado pela Lei Anticorrupção para fins de atenuação da sanção imposta, reforçando a presunção de culpa da empresa pelo cometimento da fraude ou do ato de corrupção.

Essa a dicção da Portaria CGU (Controladoria Geral da União) nº 909/2015, apresentada a seguir, que dispõe sobre a avaliação de programas de integridade. O artigo 5º, § 2º, assim dispõe: “O programa de integridade meramente formal e que se mostre absolutamente ineficaz para mitigar o risco de ocorrência de atos lesivos da Lei nº 12.846, de 2013, não será considerado para fins de aplicação do percentual de redução de que trata o caput”.

A persecução dos ilícitos tem por base fatos circunstanciais efetivamente demonstrados por prova documental e oral também, uma em complemento da outra. 

A contradição de conteúdo entre os protocolos de Compliance (fictícios) e declarações ou testemunhos de envolvidos poderá conduzir a sérias dúvidas quanto à existência, eficácia e efetividade da cultura de integridade da empresa, que certamente poderá ocasionar em condenação, pois na Lei Anticorrupção vige a "responsabilidade objetiva da pessoa jurídica". 

O efeito sancionatório (administrativo-penal) e reparatório por atos anticorrupção ou contra o patrimônio da administração pública

A Lei Anticorrupção, assim como já constava da Lei de Improbidade Administrativa, tipifica, sobretudo, condutas que afrontam à "moralidade administrativa", consubstanciadas em desvios éticos, "atos de corrupção ou fraude" de toda ordem que afrontem aos princípios da administração pública e causem (ou não) prejuízo patrimonial, podendo, inclusive, e em tese, ser detectado dano moral derivado da conduta empresarial improba. 

O efeito sancionatório: é o efeito primordial imanente aos dois diplomas legais: a responsabilidade pelo ilícito administrativo sujeita sempre o infrator à sanção administrativa prevista naquelas leis. O efeito reparatório: integral ressarcimento do dano, seja devido ao prejuízo causado ao patrimônio público, seja em razão do acréscimo patrimonial indevido ao patrimônio do agente público, empresa ou terceiro relacionado ao ato de improbidade praticado (enriquecimento sem causa).  

Vejamos quais são as consequências de ordem prática (medidas cautelares e sanções aplicáveis), previstas pela Lei Anticorrupção (arts. 6º e 19), além da obrigação de reparação integral do prejuízo causado: a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7o, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé; perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; suspensão ou interdição parcial de suas atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica, quando constatado que foi constituída exclusivamente para prática de ilícitos; aplicação de multas entre 0,1% e 20% sobre o faturamento anual bruto (quando não for possível determinar o faturamento, o valor poderá ser fixado entre R$ 6 mil e R$ 60 milhões); publicação da condenação em veículos de comunicação de grande circulação; proibição de receber recursos (subsídios, subvenções, doações ou empréstimos) de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público pelo período de 1 a 5 anos; proibição de participar de licitação e de contratar com o poder público durante o cumprimento da sanção. 

Além desses efeitos especificamente aplicáveis à empresa ou pessoa jurídica, as pessoas físicas – sócios, gestores, dirigentes e terceiros (fornecedores e parceiros comerciais) -, estarão sujeitos: às penas da Lei de Improbidade Administrativa, que prevê a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil (sancionatória) de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo entre cinco a dez anos; à pena de prisão pelos crimes correlatos previstos no Código Penal e legislação penal especial (crimes previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro, Lei de Licitações, na Lei Ambiental, Lei Tributária, Lei de Defesa da Concorrência, etc). 

Com última advertência, é importante ressaltar que, quanto a integral reparação dos danos causados à administração pública, é perfeitamente possível a condenação, em solidariedade, da empresa ou pessoa jurídica e pessoa física. O entendimento dos Tribunais brasileiros não destoa dessa afirmação quando, por exemplo, julgam as ações de reparação de danos por ato de improbidade administrativa, cujo fundamento da condenação, em certa medida, é o mesmo da Lei Anticorrupção: violação da moralidade administrativa e prejuízo ao patrimônio público. 

Em face da Lei Anticorrupção brasileira, esses, em síntese, os riscos de não estar em conformidade (riscos de não-Compliance) nos dias atuais no Brasil, dentre outros, tais como: risco de perda de credibilidade no mercado ou no segmento de atuação, restrição ao crédito nas instituições financeiras, impossibilidade de contratar com o setor público, depreciação da imagem e da marca ostentada pela empresa, diminuição dos lucros, com sérios riscos à própria continuidade e sobrevivência do negócio. Acrescentem-se aqui os ônus e custos dos procedimentos administrativos ou judiciais nos quais a empresa, seus sócios e dirigentes possam estar envolvidos, que infelizmente podem se arrastar por anos como bem demonstra a experiência brasileira nas últimas décadas.

 


 
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