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Sistema Simplificado de Gestão de Integridade para microempresas e empresas de pequeno porte no Brasil

Por Arnaldo Quirino de Almeida

Parte I – A proteção da administração pública na Lei Anticorrupção e o Programa de Integridade corporativo

A tutela da probidade administrativa e dos valores republicados e democráticos

A tutela da probidade administrativa é imanente ao princípio republicano como valor fundamental do Estado brasileiro, inserto no artigo 1º e seguintes, da Constituição Federal. Esse princípio tão caro à sociedade é explicitado, pode-se dizer, pelo conteúdo principiológico essencial de estrita e obrigatória observância pela administração pública e seus respectivos agentes, positivado no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal.

A Lei Anticorrupção nasce com a mesma missão de conferir higidez aos valores republicanos e democráticos, em repúdio aos atos fraudulentos, de malversação e de corrupção cometidos, ao final e ao cabo, contra o patrimônio não somente do Estado, mas verdadeiramente do cidadão cumpridor dos seus deveres e pagador contumaz dos seus tributos.

A violação dos valores republicanos em prejuízo do erário público, é certo, sempre foi caracterizada com o invólucro da corrupção e da malversação do patrimônio público de qualquer espécie. 

O ato de corrupção, por seu turno, tem sido concebido como ilicitude cometida com o fim de obtenção de vantagem indevida, para si ou para outrem, valendo-se do exercício da função pública, ou de quem nela esteja direta ou indiretamente investido. Atualmente são inúmeras as situações que podem trazer grave prejuízo à administração pública, que desbordam da noção de enriquecimento ilícito. 

A amplitude conferida à tipificação expressa na Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/1992) e agora na Lei Anticorrupção (Lei Federal nº 12.846/2013) bem demonstram a assertiva, que confere novos horizontes e contornos ao debate da matéria.

A Lei Anticorrupção brasileira e a responsabilidade por déficit da organização empresarial

A denominada Lei Anticorrupção brasileira (Lei nº 12.846/2013) e seu regulamento, o Decreto Federal nº 8.420/2015, estão fundados: (a) na responsabilidade objetiva; (b) nos instrumentos de prevenção, detecção e “persecução privada” (reação, punição), por meio dos Programas de Integridade; (c) no regime de cooperação e colaboração com o Estado-Juiz-Administração no combate à corrupção e à fraude contra o patrimônio público. 

Em outra ocasião, já o dissemos, a Lei Anticorrupção tem muito em consideração, para pressupor a responsabilidade (administrativa) objetiva da pessoa jurídica, a existência ou não de Programa de Integridade ou de um sistema de Governança Corporativa e Compliance, na medida em que supervaloriza a presença de instrumentos de prevenção-detecção-reação efetivos e eficazes, que antecedem o cometimento do ilícito: essa a dicção do artigo 7º, inciso VIII, parágrafo único, da Lei Anticorrupção, artigos 41 e 42 do Decreto regulamentador, e inúmeras normas complementares editadas pelo Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União, que detém competência sobre a matéria no âmbito Federal no Brasil, respeitada a autonomia político-administrativa dos Estados e Municípios para regulamentar a mesma Lei nº 12.846/2013, segundo suas próprias vicissitudes. 

De maneira que, ainda que implicitamente, a Lei Anticorrupção, na verdade, supõe a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica muito em consideração ao defeito (déficit) da organização (critério objetivo de responsabilização) que, por não implantar um Sistema de Integridade Corporativo (Boa Governança + Compliance efetivo e eficaz) favorece o cometimento de ilícitos em seu nome e o seu interesse. 

Essencialmente, é disso que se trata, embora o legislador brasileiro não tenha se expressado adequadamente nos dispositivos da Lei Anticorrupção brasileira, deixando de aproveitar a oportunidade para construir um autêntico e coerente regime de imputação de culpa empresarial, como já ocorre em Direito Comparado (EUA, Alemanha, Espanha, Portugal). 

A culpa por déficit da organização nos parece estar implicitamente reconhecida na Lei Anticorrupção como fundamento da responsabilidade na hipótese (ainda sob o viés - inadvertidamente, pensamos -, da culpa objetiva), todavia, sem desconsiderar a atuação em concreto da pessoa física (artigo 3º e seus parágrafos). Note-se que a norma anticorrupção é categórica: “A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais”, a revelar que é possível afirmar a opção do legislador pela culpa por déficit da organização. 

Portanto, essa a premissa a partir da qual se infere, doravante, que as empresas submetidas à Lei Anticorrupção (nacionais e estrangeiras) devem implantar um Sistema de Integridade Corporativo efetivo e eficaz (ainda que a referida norma não contenha determinação expressa nesse sentido), caso queiram realmente adotar uma postura proativa e preventiva na gestão de riscos internos de fraude empresarial e atos de corrupção, em cooperação com aparato estatal de repressão.   

Inicialmente é imprescindível revelar que, a Lei Anticorrupção, por meio do Decreto Federal nº 8.420/2015, em certo sentido, tem em consideração a complexidade da pessoa jurídica (entretanto, sem considerá-la como elemento de imputação de culpa subjetiva), critério que será aferido, segundo a dicção do § 1º, do artigo 42 daquele decreto, somente para fins de dosimetria da pena, analisando-se, dentre outros elementos: quantidade de empregados e colaboradores; complexidade da hierarquia interna e quantidade de departamentos, diretorias ou setores; grau de interação com o setor público e importância das regulações governamentais para suas operações; se integra grupo econômico; se é uma microempresa ou empresa de pequeno porte. 

Não obstante a Lei Anticorrupção brasileira ostentar substancialmente conteúdo penal - segundo nosso entendimento -, não pretendeu instituir um autêntico regime de imputação subjetiva da conduta empresarial, baseada na complexidade interna mínima da pessoa jurídica (revelada nos elementos de sua constituição supramencionados) ou na capacidade organizacional da empresa e cultura empresarial de obediência à lei, segundo orientação da teoria (modelo) construtivista de autorresponsabilidade da pessoa jurídica, cujo estudo no Direito espanhol é muito bem delineado pelo eminente jurista e Professor Carlos Gómez-Jara Díez em suas diversas obras publicadas. 

O Programa de Integridade à luz do regramento proposto pela Controladoria-Geral da União (Ministério da Transparência)

Sobre o conteúdo fundamental do Programa de Integridade, a Controladoria-Geral da União, que, no Brasil, integra o Ministério da Transparência, fez editar atos normativos e manuais com a finalidade precípua de orientar as empresas no desiderato de melhor se adequarem a essa nova realidade e às exigências da Lei Anticorrupção: 

1. Portaria nº 909/2015 – define critérios para avaliação dos programas de integridade (Compliance) das empresas como requisito para concessão de redução no valor da multa. Os artigos 1º e 4º pontuam quais são os requisitos imprescindíveis para que o Programa de Integridade considere-se efetivo e eficaz.

2. Portaria Conjunta nº 2.279/2015 – define normas de integridade com menor rigor formal, segundo a CGU, adaptadas as peculiaridades das empresas de pequeno porte e microempresas. 

Poderá, igualmente, como orientação, ser consultado: 

a) Guia de Integridade (Programa de Integridade: diretrizes para empresas privadas), lançado pela Controladoria-Geral da União, cuja finalidade é auxiliar as empresas no aperfeiçoamento de políticas de prevenção e persecução dos atos lesivos de que trata a Lei Anticorrupção; 

b) Cartilha de Integridade para Pequenos Negócios, também editada pela Controladoria-Geral da União com o objetivo de orientar pequenos empresários sobre a importância da integridade na realização de seus negócios, oferecendo soluções para que seja estruturado um Programa de Integridade. 

Procedimentos e Política Anticorrupção para microempresas e empresas de pequeno porte no Programa de Integridade

Este sistema simplificado de gestão de integridade para microempresas e empresas de pequeno porte tem com fundamento a Lei Anticorrupção (Lei Federal nº 12.846/2013), seu Decreto regulamentador (Decreto Federal nº 8.420/2015, § 5º, do artigo 42), a Portaria Conjunta CGU/SMPE nº 2.279/2015 e seu anexo: sua estrutura essencial reproduz o conteúdo das exigências mínimas propostas pela Controladoria Geral da União.

As microempresas e empresas de pequeno porte que, pelas características de sua atividade estejam mais expostas a ilicitudes previstas na Lei Anticorrupção, poderão implantar um sistema simplificado de integridade, com procedimentos e medidas capazes de mitigar o risco de fraudes e prejuízos, adotando procedimentos melhor adaptados à realidade do empreendimento.

São parâmetros de implantação de integridade corporativa adaptados às atividades empresariais de menor complexidade, explicitados e autorizados na Portaria Conjunta CGU/SMPE nº 2.279/2015 (editada, à época, pelo Ministro Chefe da Controladoria-Geral da União e o Ministro Chefe da Secretaria da Micro e Pequena Empresa), norma complementar à Lei Anticorrupção e ao seu Decreto regulamentador.

No concernente às microempresas e empresas de pequeno porte, o § 3º, do artigo 42 do mesmo decreto autoriza que o Programa de Integridade não comtemple as seguintes categorias (embora tais práticas sejam recomendáveis à boa Governança Corporativa e Compliance): a política de integridade estendida aos terceiros (fornecedores, prestadores de serviços, etc.); gestão de riscos (mas exige gestão de controles internos de relatórios e demonstrações financeiros e registros contábeis fidedignos da atividade empresarial); independência, autonomia ou estrutura própria de Compliance; canais de denúncia e sistema de proteção de denunciantes de boa-fé; due diligence para contratação e supervisão de terceiros; monitoramento contínuo do Programa de Integridade; due diligence nas fusões, aquisições e restruturação societárias.

MICRO E PEQUENA EMPRESA

Definição com base na receita bruta anual – critério quantitativo (Lei Complementar nº 123/2006): A microempresa poderá ser uma sociedade empresária, sociedade simples, empresa individual de responsabilidade limitada ou empresário individual, inclusive, com receita bruta no ano calendário igual ou inferior a R$ 360.000,00. A empresa de pequeno porte é aquela com receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00. Os valores referem-se a receitas auferidas no mercado interno. No caso da empresa de pequeno porte, ela não perderá o enquadramento desde que os adicionais de receita de exportação estejam limitados a R$ 4.800.000,00.

O microempreendedor individual é o indivíduo que trabalha por conta própria e se legaliza como pequeno empresário, optante pelo Simples Nacional e com receita bruta anual de até R$ 81.000,00. O microempreendedor pode contratar até um empregado e não pode ser sócio ou titular de outra empresa.

CRITÉRIO DE SUJEIÇÃO À LEI ANTICORRUPÇÃO

Estão sujeitas à Lei nº 12.846/2013 (artigo 1º, parágrafo único), todas as pessoas jurídicas assim consideradas: as sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. Para conhecer melhor o regime jurídico dessas sociedades, associações e entidades, a fonte normativa é o Código Civil Brasileiro (Lei Federal nº 10.406/2002, artigos 44 e seguintes; artigos 966 e seguintes) e a Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976). 

OBJETIVOS DO SISTEMA SIMPLIFICADO DE GESTÃO DE INTEGRIDADE

A empresa/empresário deve definir procedimentos para assegurar que todos os colaboradores, funcionários, sócios e demais prestadores de serviços entendam os requisitos gerais da Lei Anticorrupção e normas relacionadas, informando a missão do seu negócio e seu compromisso com a ética e integridade.

ABRANGÊNCIA

É importante definir a abrangência da política anticorrupção e dos procedimentos internos de controle, mencionando claramente a obrigação de todos os envolvidos nos negócios da empresa observá-los: alta direção, sócios, gerentes, funcionários (colaboradores) e prestadores de serviços (terceiros) ou outras empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico.

LEI ANTICORRUPÇÃO: finalidade, alcance e sanções.

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) ou Lei da Empresa Limpa (ou Lei da Improbidade Empresarial) foi editada com o firme propósito de combater atos fraudulentos e ilicitudes cometidas em nome e no interesse da empresa nos seus negócios com a administração pública.

No ordenamento brasileiro a Lei Anticorrupção tutela o patrimônio (material e moral) da administração pública, direta e indireta, nacional e estrangeira (artigos 1º e 5º, §§ 1º, 2º e 3º). A pessoa jurídica poderá ser responsabilizada em processo administrativo e civil. 

Entretanto, ao pontuar seu alcance de proteção no que respeita à administração pública nacional, a norma anticorrupção para relevar a sua amplitude exige leitura em conjunto com o Código Civil brasileiro (artigos 41, 42 e 43) e o Decreto-Lei Federal nº 200/1967 (artigos 4º e 5º). 

Importante considerar também a definição de administração pública proposta na Lei de Improbidade Administrativa (artigo 1º e parágrafo único), que compõe o sistema normativo anticorrupção juntamente com as normas penais de mesma natureza. 

A empresa está sujeita as seguintes sanções: a) pagamento de multa civil que pode ser fixada no valor correspondente a 0,1% (um décimo por cento) até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; b) publicação extraordinária da decisão condenatória; c) além do pagamento da multa, condenação a reparar integralmente os danos (morais e materiais) causados à administração pública.

A empresa também está sujeita as seguintes medidas judiciais: a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direto, ou indiretamente obtido da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; b) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; c) dissolução compulsória da pessoa jurídica; d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público; e) seu nome ou razão social será inscrita no Cadastro Nacional de Empresas Punidas, no âmbito federal na Controladoria Geral da União e órgãos assemelhados nos Estados e Municípios.

Empresários, sócios, gestores, empregados e terceiros, podem ser responsabilizados por Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e também em ação penal pelo crime correlato; estão igualmente sujeitos ao pagamento de multa civil; reparação integral dos danos causados à administração pública; suspensão dos direitos políticos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

 

Parte II - Instrumentos para efetivação da Política Anticorrupção no Programa de Integridade

As diretrizes sugeridas são ações ou situações do cotidiano empresarial que devem ser evitadas, presentes na casuística e na jurisprudência dos tribunais brasileiros quando provocados à análise da matéria em sede recursal. As ações de prevenção e/ou mitigação de Compliance Anticorrupção recomendadas, de regra, derivam das condutas ilícitas previstas em diversas normas que tipificam atos fraudulentos e corrupção, cometidos em prejuízo da administração pública, dentre elas merecendo destaque: Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013); Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992); Lei de Licitações e Contratos com a administração pública (Lei nº 8.666/1993); Lei de Licitações e contratação de parceria público-privada (Lei nº 11.079/2004); Lei de Conflito de Interesses de agentes e empregados públicos (Lei nº 12.813/2013); Estatuto Jurídico das Empresas Estatais (Lei n° 13.303/2016); Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/1998) e Resolução nº 29/2017, que trata de Procedimentos regulatórios sobre Pessoas Expostas Politicamente, editada pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Ministério da Fazenda); Lei dos Crimes contra a ordem econômica e tributária (Lei n° 8.137/1990) e Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966); Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei n° 7.492/1986); Resolução nº 4595/2017 do Banco Central do Brasil e Lei do Processo Administrativo Sancionador no Banco Central do Brasil  e na Comissão de Valores Mobiliários (Lei n° 13.506/2017); Código Penal (artigos 168-A, 333 e 337-A); etc.

DIRETRIZES GERAIS 

Comportamentos que devem ser evitados: a) influenciar, evitar ou impedir a atuação ou uma ação da administração pública ou de seus servidores, como a obtenção ou manutenção de contratos ou alguma espécie de facilitação em ações de fiscalização; b) influenciar, fraudulentamente, evitando a cobrança de tributos ou aplicação de multas e sanções por descumprimento de normas e regulamentos administrativos; c) influenciar, por meio de fraude ou ato de corrupção, para que a empresa obtenha licenças, alvarás, ou autorizações da administração pública, agências reguladoras, autarquias, etc., em situações nas quais, de regra, a demanda não seria atendida pelo poder público; d) obter, nas mesmas condições acima, informações confidenciais sobre oportunidade de negócios, licitações ou atividades de concorrentes; e) provocar, fraudulentamente, a rescisão de contratos com a administração pública, a pretexto de tornar-se o negócio economicamente desvantajoso para a empresa; f) obter, por qualquer meio, vantagem que, de ordinário, a empresa não teria direito, ou contrária à ética empresarial e à legislação de regência.

DIRETRIZES COMERCIAIS

As relações com fornecedores e prestadores de serviços devem observar os seguintes parâmetros: a) confiança e continuidade das operações comerciais; b) relações comerciais baseadas na ética e comprometimento com a integridade; c) a empresa contratada deve possuir uma cultura de integridade e/ou Sistema de Compliance compatível com os valores e missão da empresa contratante; d) proibição, sob qualquer circunstância, de receber suborno, pagamentos e comissões indevidas, a pretexto de viabilizar ou manter o contrato de fornecimento ou prestação de serviço, ou como forma de intermediar qualquer espécie de contratação ou facilitação junto à administração pública, principalmente em processo licitatório ou na obtenção de licenças, alvarás ou autorizações; e) evitar qualquer favorecimento ou conflito de interesses, tais como atender a demandas pessoais fora das relações usuais no tocante a preço e condições contratuais mais benéficos, descontos injustificados; etc.; f) diligenciar junto aos terceiros para verificação do nível de integridade, analisando a regularidade de sua constituição e atividade perante órgãos reguladores da administração pública; g) as operações realizadas por terceiros, em nome e no interesse da empresa contratante, deve ter a concordância e supervisão desta, através de um colaborador previamente designado para tal finalidade.

DIRETRIZES ANTICORRUPÇÃO

Nas relações com a administração pública, agências reguladoras, autarquias, fundações públicas, empresas estatais e sociedades de economia mista, inclusive, e pessoas politicamente expostas, são proibidas as condutas que seguem: a) oferecer qualquer tipo de pagamento de propina ou suborno, ou qualquer espécie de facilitação, doações de qualquer natureza, fazer promessas, autorizar ou oferecer qualquer coisa ou valor a agentes públicos ou qualquer outra pessoa que possa influenciar indevidamente a pratica de ato ou decisão de agente ou funcionário público a fim de promover os interesses comerciais em negócios com a administração pública; b) decisões de contratação com a administração pública que possam beneficiar indevidamente terceiros e agentes públicos envolvidos na negociação. Também deverão ser atendidos os seguintes parâmetros de integridade: a) as transações com o Poder Público devem seguir os procedimentos e normas que regulamentam a negociação ou contrato administrativo; b) qualquer negociação com o Poder Público deve dar-se com total transparência, clareza e conformidade com leis e regulamentos; c) os contratos firmados com o Poder Público devem estar sempre documentados e contabilizados e adequadamente registradas todas as operações neles representadas; d) somente os dirigentes previamente indicados nos instrumentos sociais da empresa tem autorização para contratar com o Poder Público, assim como firmar propostas de participação em licitação, concorrências públicas, pregões eletrônicos, etc.; e) os representantes legais ou terceiros que atuem em nome e no interesse da empresa, ao contratar com o Poder Público, devem observar sempre a cultura de integridade, códigos de conduta e ética vigentes no âmbito da empresa contratante.

DIRETRIZES PARA ALERTAS DE ATOS FRAUDULENTOS E CORRUPTOS, INVESTIGAÇÃO INTERNA E PUNIÇÃO DOS INFRATORES

Nas contratações com terceiros, com o poder público e com pessoas politicamente expostas, a empresa deve avaliar circunstancialmente o preço, valor do contrato, ou pagamento proposto, avaliando se há equilíbrio entre prestação e contraprestação, se os pagamentos são justos e justificáveis, estando atenta aos sinais de desequilíbrio que possam indicar a presença de indícios de atos de suborno ou corrupção; a empresa deve implantar um sistema de avaliação de riscos de corrupção na contratação com o poder público e terceiros, capaz de prevenir e detectar fraudes em contratos com a administração pública, tais como a realização de testes de integridade aos seus colaboradores, capazes de medir e avaliar a potencialidade de resiliência ética; caso sejam identificados indícios de alguma irregularidade ou fraude, a empresa deve prever instrumentos de investigação, apuração e punição, segundo critérios e procedimento previamente estabelecidos; a identificação de fraude ou ato de corrupção exige as seguintes providencias: individualização da infração cometida e do colaborador ou terceiro envolvido; aplicação da punição cabível (advertência, suspensão, demissão por justa causa; rescisão contratual).

DIRETRIZES PARA CLASSIFICAÇÃO DE ATOS FRAUDULENTOS OU DE CORRUPÇÃO

Sem a exclusão de qualquer ato contrário à política anticorrupção da empresa, poderão ser considerados atentatórios à cultura de integridade e à ética nos negócios, as seguintes condutas: a) conceder presentes ou hospitalidades extravagantes para um servidor ou agente da administração pública; b) efetuar ou oferecer pagamentos em dinheiro ao funcionário ou agente público, sem justificativa legal ou contratual; c) realizar pagamentos de comissões ou honorários a terceiros que excedam aos valores usualmente praticados pelo mercado pelos mesmos serviços, ou em desacordo com o contrato firmado entre as partes, sem qualquer justificativa plausível; d) promover pagamentos ou despesas sem o devido registro contábil, ou realizá-los de forma incompleta ou inadequada; e) não permitir doações eleitorais diretas ou por interpostas pessoas; f) atender à sugestão de terceiro para a contratação dos serviços de determinado intermediário ou consultor, sem qualquer justificativa plausível, tais como expertise ou qualidade técnica incomparável; g) admitir a concessão de descontos não usuais, excessivos e em desacordo com os preços praticados no mercado; h) firmar contratos de consultoria que não atendam às necessidades da empresa ou de conteúdo vago ou indeterminado; i) contratar terceiros sem a expertise necessária, desqualificados ou desprovidos dos recursos e materiais indispensáveis à execução do contrato ou prestação do serviço; j) contratar ou subcontratar empresas de duvidosa idoneidade e que contam com registros de realização de pagamentos impróprios, que não tenham uma política de integridade e que não pretendem observar as leis de combate à corrupção; k) firmar contrato com terceiros que pretendem manter-se no anonimato ou com empresas cuja identidade de seus sócios ou proprietários não possam ser devidamente identificadas; l) realizar acordos obscuros com terceiros ou empresas que se prestam a colaborar, sob qualquer forma, para fraudar processos licitatórios ou qualquer espécie de concorrência pública.

DIRETRIZES SOBRE ORIENTAÇÃO DE COLABORADORES E TERCEIROS E CANAL DENÚNCIA (NÃO OBRIGATÓRIO PARA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE)

Administradores, conselheiros, colaboradores e terceiros devem ser orientados quanto à responsabilidade de todos para a garantia da eficácia e suficiência no cumprimento da Política de Integridade e/ou Anticorrupção; cursos, palestras, seminários, etc., devem ser periodicamente ministrados para o fim de esclarecer dúvidas, sedimentar conceitos e a cultura de integridade promovida pela empresa; os colaboradores devem ser motivados a participar dos treinamentos promovidos ou patrocinados pela empresa, cuja frequência e aproveitamento deverão ser devidamente registrados e documentados; a empresa deve manter um canal de denúncia, interno ou externo, para alertas ou informações sobre violações da Política de Integridade e/ou Anticorrupção, preservando a confidencialidade e o anonimato das informações e do denunciante (não obrigatório para as microempresas e empresas de pequeno porte, embora seja altamente recomendável a implantação deste valioso instrumento de detecção, sobretudo em consideração à complexidade da empresa ou entidade; quantidade de funções de direção, empregados e colaboradores externos; diversidade dos setores e departamentos; níveis decisórios e de hierarquia, etc.).

DIRETRIZES SOBRE MEDIDAS DISCIPLINARES, CONTRATUAIS E/OU JUDICIAIS

A empresa não deve tolerar qualquer ato contrário à Política de Integridade e/ou Anticorrupção, ao código de conduta ou ética, onde houver; verificado a ocorrência de irregularidades ou cometimento de ilícitos, as medidas adequadas devem ser imediatamente adotadas; é importante que as medidas disciplinares previstas em lei ou na Política de Integridade e/ou Anticorrupção sejam compatíveis com o ato cometido e a natureza da infração, sendo possível, inclusive, a rescisão do contrato de trabalho (por justa causa), hipótese na qual a empresa deverá documentar e justificar devidamente a demissão, mitigando eventuais riscos de demandas judiciais e danos à reputação ou à sua imagem. Nos contratos firmados com terceiros é importante fazer constar: a) cláusula anticorrupção, através da qual a contratada se compromete a cumprir fielmente o sistema normativo anticorrupção - principalmente a Lei nº 12.846/2013 -, e a política de integridade da contratante; b) cláusula prevendo a possibilidade de rescisão contratual, plenamente justificada e com imposição de multa contratual, caso a cláusula anticorrupção seja descumprida; c) cláusula prevendo a possibilidade de ação de regresso em face da contratada, caso a contratante seja condenada a indenizar a administração pública por danos materiais ou morais; d) cláusula prevendo a possibilidade de reparação por danos materiais e morais, decorrentes de prejuízos à imagem e reputação da contratante e perda de oportunidade de negócios; e) cláusula prevendo a possibilidade de representação às autoridade administrativas e judiciais, para apurar eventual cometimento de atos fraudulentos ou de corrupção pelos empregados ou dirigentes da contratada; f) cláusula autorizando a contratante a efetuar a devida diligência (due diligence), sempre que necessário, acerca da solidez econômica e a regularidade da contratada nos órgãos de fiscalização e controle, preservada a confidencialidade e sigilo das informações obtidas.

DIRETRIZES QUANTO AO COMPROMISSO ANTICORRUPÇÃO

Notadamente a alta direção da empresa deve estar amplamente comprometida com a Política de Integridade e/ou Anticorrupção, participando ativamente do sistema de gestão de Compliance/Integridade e da comunicação/divulgação da missão e da cultura ética adotada pela empresa; colaboradores e terceiros deverão firmar termo de compromisso, através do qual terão conhecimento da Política de Integridade/Anticorrupção e do conteúdo do Código de Conduta ou Código de Ética, se houver; colaboradores e terceiros devem expressamente firmar o recebimento de cópia com o inteiro teor dos documentos supracitados. No termo de compromisso deverá estar consignado que o colaborador ou terceiro: a) recebeu e se deu por ciente acerca dos termos da Política de Integridade ou Anticorrupção, Código de Conduta ou Código de Ética; b) observará e cumprirá as orientações e determinações constantes daqueles documentos de integridade; c) informará sempre que tiver notícia de violações ou atos de corrupção cometidos por outros colaboradores ou terceiros, preservado o anonimato e a confidencialidade da denúncia.

Parte III – O Programa de Conformidade em face da Lei Anticorrupção 

Um discurso à eficácia e à efetividade dos instrumentos de integridade corporativa

A exigência de Compliance e Integridade surgem em um momento de corrupção sistêmica, pratica comum entre empresas e agentes públicos, como bem evidenciam os anais da Justiça brasileira e os apontamentos diuturnos da imprensa nacional. Nesse contexto, o Estado reconhece que não tem aparato fiscalizatório, preventivo e repressor suficiente, muito em consideração à dinâmica dos negócios e complexidade das organizações empresariais.

O Compliance aparece mais recentemente no Brasil como uma forma do Estado transferir para as empresas a iniciativa de prevenir, detectar, reagir (investigar e punir, quando for o caso) atos de corrupção ou práticas fraudulentas nas suas atividades, que causem prejuízos ao patrimônio público (material e moral). Essa transferência de certa "esfera de atribuição do Estado" (em regime de colaboração e cooperação com a iniciativa privada), não retira a competência indelegável do Estado para processar e julgar procedimentos administrativos, ações cíveis e criminais derivadas daquelas fraudes e atos de corrupção.

Os instrumentos de prevenção, investigação e mitigação riscos (Sistemas de Integridade Corporativa) e a formalização dos Programas de Compliance, além de demonstrar a implantação da conformidade (e cultura comprometida com a ética e legalidade), poderão ser amplamente utilizados pela empresa ou seus dirigentes como meio de defesa em processos administrativos ou criminais por atos de corrupção praticados por empregados e terceiros. Entretanto, é importante uma advertência: caso a empresa seja submetida à investigação, muito mais que o "papel" a Controladoria Geral da União e outros órgãos de controle verificarão se realmente há na empresa uma verdadeira e autêntica cultura de integridade. 

O Compliance e a existência de um efetivo e eficaz sistema de integridade são dois dos elementos imprescindíveis  da boa e séria Governança Corporativa, fundada nos princípios da transparência (comunicação tempestiva - interna e externa -, sobre regras, procedimentos, atividades da empresa); prestação de contas (sobre a atuação dos gestores, resultados e responsabilização por suas decisões); equidade (tratamento justo, igualitário e imparcial de colaborares e demais partes interessadas, investidores, acionistas: repúdio a políticas discriminatórias); responsabilidade corporativa (realização de negócios perenes, com ética e integridade, objetivando a higidez financeira e econômica da empresa); sustentabilidade (as operações e negócios devem ter em consideração a realidade socioambiental, conjugada aos valores da cultura e perenidade empresarial).

Nas grandes empresas tem sido imprescindível a implantação de um sistema de Governança/Integridade, efetivo e eficaz, com vocação para disseminar a cultura e os valores éticos e morais na corporação. O mercado está sinalizando que não é mais de se admitir negócios escusos ou antiéticos, postura que inevitavelmente alcançará as microempresas e as pequenas empresas por efeito da Lei Anticorrupção, que não faz distinção entre grandes ou pequenas empresas, embora estas mereçam tratamento diferenciado no seu regime jurídico e simplificação (ou eliminação) de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias. No tocante à implantação do sistema de integridade, o tratamento diferenciado é reconhecido pela Controladoria Geral da União (Ministério da Transparência) por meio da Portaria Conjunta nº 2.279/2015, o que atende à garantia prevista no artigo 179, da Constituição Federal.

"Estar em Compliance" (fazer a coisa certa) e desenvolver cultura organizacional comprometida como a ética e integridade significa algo além do "papel": é um compromisso com um valor intrínseco indissociável da corporação, é uma postura (real) que ultrapassa aspectos formais ou meramente protocolares. Para a Lei Anticorrupção, Programa de Integridade "efetivo e eficaz" não é somente cumprir requisitos formais e protocolares: é ter postura e estar comprometido com a ética e respeito às leis.

A Controladoria Geral da União já tem procedimentos e protocolos internos para verificação e avaliação da "eficácia e eficiência" da integridade empresarial (análise de dados e métricas) e, para esse desiderato, um marco regulatório é a Portaria CGU nº 909/2015. 

No Procedimento Administrativo de Responsabilização - PAR, além do aspecto formal do Programa de Integridade, a Controladoria Geral da União colhe declarações e depoimentos de todas as partes envolvidas a fim de avaliar se realmente a empresa cumpre regularmente a lei, se é comprometida com a boa governança e a ética, se os pilares essenciais de integridade são cumpridos (prevenção, detecção, resposta/remediação), observados os parâmetros da Portaria CGU nº 910/2015.

 Tratando-se de Compliance Anticorrupção, podemos desdobrar os pilares essenciais de integridade aos seguintes: (1) Postura da alta administração; (2) Políticas e Procedimentos Anticorrupção; (3) Controles financeiros e contábeis; (4) Treinamento de empregados, colaboradores e terceiros; (5) Avaliação de riscos e Controles internos; (6) Due diligence (empregados, prestadores de serviços, fornecedores e clientes); (7) Canais de denúncia independentes; (8) Procedimentos de monitoramento (auditoria interna e externa); (9) Procedimentos de investigação, apuração e sanção.

Se a avaliação da Controladoria Geral da União é positiva, há atenuação das penas previstas na Lei Anticorrupção (outras legislações em Direito comparado consideram inclusive a possibilidade de isenção de pena, mas não no Brasil, ainda). Como a responsabilidade é objetiva, se a avaliação for negativa, ou seja, caso a Controladoria Geral da União considerar que o Programa de Integridade "é somente no papel" e ineficaz por ausência de compromisso ou comprometimento da alta direção, Conselho de Administração, etc., condenará a empresa nas sanções da Lei Anticorrupção e, por óbvio, sem qualquer atenuação da pena, consoante também as Portarias 909/2015 e 910/2015.

Um Programa de Integridade meramente protocolar, em que a empresa incentiva, é completamente omissa ou em alguma medida é conivente em relação aos negócios fraudulentos que são realizados em seu nome e interesse, poderá ocasionar as seguintes consequências: é indício sério de que os dirigentes tem participação (mesmo que por omissão) nos ilícitos e crimes praticados "no interesse da empresa"; o Programa de Integridade "de papel" (não-Compliance) poderá indicar indício de crime de falsidade ideológica, ou outro, dependendo da finalidade para a qual foi confeccionado  (obtenção de  financiamento bancário, contratos de licitação, etc.); e, a ineficácia ou burla, no caso, pode ter efeito exatamente oposto e ser elemento de prova contra a empresa e o empresário (alta direção, gestores, conselheiros, etc.) pela inidoneidade do conteúdo do Programa de Integridade.

Referência bibliográfica

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Candeloro, Ana Paula P. et al. Compliance 360º, riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Edição dos Autores, 2015, 2ª ed.

Carvalhosa, Modesto. Considerações sobre a Lei Anticorrupção das pessoas jurídicas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

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Silveira, Alexandre Di Miceli da. Governança Corporativa: o essencial para líderes. Rio de Janeiro: Elsevier Editora, 2014.

Leitura Complementar:

Manual de Responsabilização Administrativa de Pessoa Jurídica. Controladoria-Geral da União. Brasília, nov/2016, e-book: http://www.cgu.gov.br.

Programa de Integridade: Diretrizes para Empresas Privadas. Controladoria-Geral da União. Brasília, nov/2015, e-book: http://www.cgu.gov.br. 

Proteja a sua empresa contra a corrupção. Controladoria-Geral da União. Brasília, ago/2016, e-book: http://www.cgu.gov.br. 

Integridade para Pequenos Negócios. Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae. Brasília-DF, ago/2017, e-book: http://www.cgu.gov.br.

ISO (ABNT) 19600 - Diretrizes gerais para a implantação, desenvolvimento e manutenção do sistema de gestão de Compliance. Associação Brasileira de Normas Técnicas: http://www.abnt.org.br.

ISO (ABNT) 37001 - Sistemas de Gestão Antissuborno. Associação Brasileira de Normas Técnicas: http://www.abnt.org.br. 

DSC 10.000 – Diretrizes para o Sistema de Compliance. Empresa Brasileira Acreditadora de Norma de Compliance: http://www.ebanc.com.br. 


 


 
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