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29/10/2018

COMPLIANCE Y LOS ASESORES FISCALES



Autor: Sandra Soler Vidal, Abogada Corporate Compliance

EL ASESOR CONTABLE, FISCAL Y JURÍDICO EN PELIGRO COMO PARTÍCIPE DE UN DELITO FISCAL” (TS 26-7-99 EDJ 19391)Las firmas que asesoran a empresas, pueden ser consideradas co-autoras o partícipes de los delitos de sus clientes y un pacto de buena conducta no les librará de ser investigados.

SOLO SE PODRÁ EXONERAR DE RESPONSABILIDAD PENAL EL ASESOR QUE IMPLANTE UN MODELO DE PREVENCIÓN PENAL, IDÓNEO Y EFICAZ.

Según el “Tribunal Supremo”, el empresario necesita la cooperación del “asesor fiscal” para cometer un delito fiscal, ya que por su profesión le permite aportar en la realización del delito unos “conocimientos técnicos” que no tiene el cliente, y que son eficaces en la realización del hecho que sin ellos no habría sido posible su ejecución (ts 26-7-99 edj 19391)

La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo en la que se modifica el Código Penal, en su art. 31 bis ha introducido la regulación de la “responsabilidad penal de las personas jurídicas” Las personas jurídicas, además de las personas físicas que sean responsables de la comisión del delito, podrán ser condenadas por los Órganos Jurisdiccionales de orden penal, a distintas penas, todas ellas graves.

Esta Ley entra en vigor el 1 de Julio de 2.015 como todos ya sabemos, e impone la creación de Planes de Prevención de Delitos en todas las empresas para poder ser eximidas de responsabilidad penal, siempre que se haya adecuado y ejecutado con “EFICACIA” la aplicación de tales planes.

Dos de los delitos de los que puede derivar Responsabilidad Penal en la persona jurídica, son el “Delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social “(Art.305 a 310 bis C), y el “Delito de Alzamiento de Bienes” (Art. 257.3 CP), entre otros.

De lo anterior surge la necesidad de que el asesor fiscal tome consciencia de la responsabilidad penal que le puede derivar del asesoramiento a sus empresas clientes, y en consecuencia de la necesidad inmediata de implementar, dentro de su propio negocio un “plan de prevención de delitos penales “para poder evitar dicha responsabilidad.

La conducta típica del “delito fiscal “consiste en defraudar, por acción u omisión, a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hayan debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, obteniendo indebidamente devoluciones en especie o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma. La Ley,  castiga como delito fiscal todo perjuicio sufrido por la Administración Pública y causado mediante ciertas formas de comisión:


1.- elusión de determinados pagos

2.- la obtención indebida de devoluciones

3.- el disfrute indebido de beneficios fiscales


La conducta típica puede tener lugar por acción o por omisión. De modo que cabe la elusión del pago por acción y por omisión, la obtención indebida de devoluciones por acción o por omisión y el disfrute indebido de beneficios fiscales por acción o por omisión. Por ejemplo, elude el pago por acción, quien falsifica la contabilidad y lo hace por omisión, quien se limita a no informar a la Hacienda pública del hecho imponible...

El art 305.6 del CP establece que:

“Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.”

Ya  son varias las sentencias, del TS, donde se afirma que el obligado tributario o “intraneus” se vale o sirve del asesor o “extraneus” para consumar la defraudación, aún para el caso de que su aportación sea necesaria e imprescindible dado que su profesión le exigen unos “conocimientos técnicos” al alcance de pocas personas -teoría de los bienes escasos- de tal modo eficaces en la realización del hecho que sin ellos no habría sido posible su ejecución.

La jurisprudencia contempla la posibilidad de que el “asesor fiscal” y cualquier otra persona distinta del obligado tributario, incluidos los inspectores de Hacienda, en tanto “extraneus”, pueda responder en calidad de partícipe-inductor, cooperador y cómplice. (TS 18-06-14, EDJ 117610). El Tribunal Constitucional indicó que la noción de fraude o defraudación del derecho penal, contiene los conceptos de simulación y engaño (TC 120/2005-48/2006). El delito fiscal “señala el Tribunal”,  describe una conducta que, a diferencia del fraude de ley, contiene un elemento esencial:

“la ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes, ocultación fáctica consistente en la simulación o falseamiento de las bases imponibles.”

 
Sandra Soler Vidal, Abogada Corporate Compliance

 

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