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La debida diligencia de terceros en el ’compliance’ penal

El trabajo es arduo, sin duda, y crear una cultura proactiva en el cumplimiento de la ley y en la prevención del delito implica vencer muchas veces vicios adquiridos que se perpetúan bajo la consabida excusa del «es que siempre se ha hecho así». Pero los beneficios son inmensos para cualquier empresa, nunca está de más repetirlo. La apuesta por la ética es siempre la ganadora y no es una mera afirmación retórica para quedar bien.

Las empresas que apuestan por la igualdad ganan en talento y exprimen al cien por cien sus recursos humanos. Las que invierten I+D+I, en lugar de pagar sobornos por contratos, son más competitivas, mientras que las corruptas acaban muriendo cuanto las condiciones de corrupción desaparecen. Las fiscalmente responsables reinvierten sus beneficios en crecimiento y desarrollo de negocio; por no hablar de ahorro en costes por pagos de multas administrativas o el daño reputacional que una investigación o sanción penal conlleva.

Sin embargo, el trabajo no acaba en casa. La empresa no vive aislada, vive en un mundo en el que el tráfico mercantil es complejo, especialmente cuando el negocio se desarrolla fuera de las fronteras. Las acciones de proveedores, agentes, intermediarios o asesores con los que la empresa se relaciona en el desarrollo de su negocio suponen un riesgo tan significativo como el que puede emanar de la propia empresa.

Los procedimientos de debida diligencia sirven para conocer el compromiso ético y de cumplimiento con la Ley de las empresas y particulares con los que uno se relaciona. En su aplicación, la debida diligencia implica dos aspectos esenciales: por una parte, se trata de una evaluación del riesgo inherente que conlleva relacionarse comercialmente con terceras partes y, por otra, el establecimiento de procedimientos tendentes a mitigar el riesgo en cada caso concreto.

Uno de los supuestos más claros en los que la evaluación del riesgo en términos de debida diligencia de terceros es necesaria es en la adquisición de empresas. Adquirir o fusionar una empresa implica adquirir también las malas prácticas o, peor aún, los delitos que haya podido cometer. Es importante saber que en el ordenamiento español la responsabilidad penal por ilícitos cometidos por la persona jurídica se traslada a la empresa adquiriente o a la resultante de la fusión.

Es el artículo 130.2 del Código Penal el que establece que la responsabilidad de las personas jurídicas no se extingue por su transformación, absorción o fusión con otras. Por tanto, aplicar procedimientos de debida diligencia en operaciones de adquisición es inexcusable, lo contrario implica la posibilidad de ser condenado penalmente por el delito que otros cometieron.

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