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El cóctel explosivo del compliance, los fiscales y la pena de telediario

Artículo de Fernando Pastor

Fuente: La Información

Los culebrones judiciales de casos como el de Bankia o BBVA han puesto de manifiesto la importancia que para la reputación de este tipo de grandes corporaciones tiene el viejo dicho de la mujer del César, obligada a ser decente y además parecerlo: no solo tienen que cumplir y dotarse de todas las normas éticas y los códigos de buena conducta al uso, sino que además deben demostrar que los cumplen a rajatabla, caiga quien caiga, para evitar que una crisis reputacional se lleve por delante a toda la organización. El amparo legal que se da en España a la responsabilidad penal de las empresas desde el año 2010 y, más concretamente, la delimitación regulatoria que se produjo en 2015, ha obligado a muchas corporaciones a mover ficha e intentar cubrirse con sistemas de prevención (compliance) que se puedan utilizar como parapeto legal o demostración de que, si algo malo ha pasado, no ha sido de mala fe, sino porque era imposible detectarlo a tiempo.

Sobre ese escenario se produce un choque de consecuencias imprevisibles cuando se cruzan los métodos judiciales y fiscales de investigación de algún asunto empresarial sospechoso, con la realidad que las empresas y las miles de familias que suelen depender de ellas viven en su día a día. Es evidente que las sociedades mercantiles, sobre todo las más grandes, no son precisamente angelitos de la caridad, y en sus gigantescas estructuras pueden darse situaciones que rozan la ilegalidad, sobre todo cuando tienen que competir a nivel global y no siempre en igualdad de condiciones. Pero eso no es excusa para que todo su personal y, sobre todo, sus más altos directivos respeten unos principios éticos básicos y no vapuleen la ley con decisiones en las que el fin justifique los medios.

La propia Circular 1/2016 que rige el trabajo que los fiscales deben hacer para atajar este tipo de investigaciones penales sobre personas jurídicas sin dejarse dominar por el poder de las grandes corporaciones, de forma que no se engañen con un sistema de compliance en el que, como dice el documento, reine “la idea de que el incumplimiento es solo un riesgo que puede valer la pena para conseguir un mayor beneficio económico”. Pero esos mismos fiscales y el juez que respalda parte de su trabajo deben tener en cuenta que instruir un proceso contra una empresa por irregularidades más o menos graves en su gestión, aunque puedan tener claros indicios de delito, no es lo mismo que hacerlo contra una trama de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, una banda organizada para delinquir o la financiación de actividades terroristas, entre otras cuestiones. Detrás de las empresas hay miles de personas que viven de ellas directa e indirectamente, y un golpe en falso a su reputación si no se tienen las cosas claras a la hora de investigarla, puede suponer un impacto en su reputación y su negocio capaz de hundir a toda la organización.

Detrás de un gran banco, hay decenas de miles de ahorradores y de familias cuya supervivencia depende de que la entidad subsista. Si se imputa a una constructora por supuestos delitos de corrupción privada o cohechos inconfesables de alguno de sus miembros, más allá de la responsabilidad personal que tengan quienes hayan podido cometer el delito, se puede dar al traste con contratos de cientos de millones de euros y hundir la empresa. Cierto es que el que la hace, la paga. Y abusar de la fuerza económica de una empresa para saltarse la ley es algo siempre despreciable, cuyas consecuencias debe pagar el culpable, sea quien sea. Pero entre esa responsabilidad penal personal y la de la entidad jurídica en la que trabajaran (y las miles de personas que dependen de ella que nunca supieron nada de lo que pasaba) hay un trecho muy delicado que tratar que afecta a los valores más intangibles y delicados de la estructura empresarial, hasta el punto de que pueden hundirse solo a base de titulares.

Solo hay que ver como después de todo lo que lleva consigo el caso Bankia, la fiscal ha considerado ahora en sus conclusiones finales que no se puede imputar a la entidad como responsable penal, ni siquiera a la auditora que revisó sus cuentas, porque por más delitos que pudieran competer sus directivos, la conducta corporativa de la entidad “demuestra el compromiso de sus actuales dirigentes con una cultura de cumplimiento corporativo que alcanza a la exención de la pena que pudiera corresponderle”. Además de lo que marcan las escasas sentencias del Supremo sobre esta cuestión de la responsabilidad penal de las empresas, no olvidemos que circulares de la Fiscalía como la mencionada y casos como el de Bankia debieran alimentar el principio de unidad de acción como uno de los definidores de la esencia del Ministerio Fiscal, algo de lo que los fiscales siempre han hecho gala frente a la dispersión propia de las decisiones de jueces y tribunales. 

Entre castigar a toda la empresa como persona jurídica o centrarse en quienes de verdad cometieron el supuesto delito, existe el estadio intermedio de la responsabilidad civil y el pago de los daños y perjuicios causados, que pueden ser tan millonarios como la pena que le caiga a la empresa que se considere culpable. De una forma o de otra, a la hora de tomar decisiones o dar pasos en una instrucción que se muevan entre la nueva ciencia del compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hay que tener también en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, no se debe causar con ello más daño que el que se ha querido evitar al buscar justicia. Cuando se toman decisiones jurídicas con consecuencias para terceros sin tener todos los cabos atados, que suponen hechos y titulares que pueden hacer daño, no se puede echar luego la culpa de todo a la socorrida pena de telediario, sobre todo mientras se instruyan las causas con el paraguas del secreto de sumario.

 


 
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