El papel del código ético en la imputación del BBVA

Artículo de Enrique Mesa Pérez

Fuente: Hay Derecho / Expansión

La noticia saltó la última semana de julio, “BBVA imputado en el caso Villarejo por incumplir su código de conducta”. Los delitos que la Fiscalía atribuía al banco eran el cohecho, la revelación de secretos y la corrupción. Estos delitos se habrían cometido por directivos del banco que recibieron dádivas –incumpliendo con el código ético del banco– desde una empresa del comisario Villarejo, a cambio de la contratación de servicios de espionaje. Como bien explicaron los editores de Hay Derecho en este artículo, los celos de la cúpula del BBVA a que Sacyr controlara el banco y modificara el órgano de gobierno, provocó que se realizaran más de 15.000 pinchazos ilegales a empresas, empleados públicos, miembros del gobierno, etc.

En cualquier momento previo a 2010, la persona jurídica del BBVA no habría sido imputada debido a la vigencia del axioma “societas delinquere non potest”, i.e. las sociedades no pueden delinquir. Únicamente responderían penalmente, si así se hubiese probado, los directivos en cuestión. Sin embargo, los numerosos casos similares, o de corrupción política, sacados a la luz durante la crisis provocaron que la reforma del Código Penal de dicho año (y de 2015) eliminara el mencionado axioma e introdujera la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta “nueva responsabilidad” conlleva que una empresa responda penalmente por los delitos cometidos en nombre y beneficio directo o indirecto de la misma por sus empleados y/o directivos.

Es importante aclarar, que existe una serie de condiciones que deben darse para que la persona jurídica sea responsable penalmente. En el caso de que el delito sea cometido por un empleado, la empresa sería responsable penalmente si la actuación de éstos no hubiera sido sometida al deber de supervisión, vigilancia y control esperado por sus responsables. Sin embargo, el caso que aquí nos incumbe es el del delito cometido por un directivo. En este caso, deberían darse las cuatro circunstancias recogidas en el artículo 31 bis. 2 del Código Penal: 1) que la organización tenga implementado un modelo de organización que evite la comisión de los delitos; 2) que el funcionamiento y cumplimiento de este modelo de organización esté confiado a un órgano con poderes autónomos dentro de la persona jurídica; 3) que el delito se cometiera eludiendo fraudulentamente dicho modelo y; 4) que este incumplimiento no haya sido provocado por la falta de supervisión, vigilancia y control del órgano recogido en el punto 2.

Volviendo a la imputación del BBVA como persona jurídica, lo primero que debemos analizar es si contaba con un modelo de organización que evitase la comisión de delitos, también conocido como “Sistema de Compliance” o “Sistema de Gestión de Riesgos Penales”. Estos sistemas promueven una cultura ética dentro de la sociedad con el fin de impedir la comisión de delitos. En la web de BBVA tenemos abundante información sobre su sistema y departamento de compliance, el cual llegó a recibir un premio por su ejemplar y referente desempeño el pasado noviembre de 2018. Esta imputación ha supuesto el despido, quizás tardío, de su compliance officer. El cómo se diseña e implementa el sistema de compliance depende de las características propias de cada organización, tal y como establecen la STS de 29 de febrero de 2016 o la circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

La Circular 1/2016, las principales organizaciones de compliance (ASCOM; World Compliance Assosiation, etc.), estándares normativos como la UNE-ISO 19601 o miembros de la academia (véase Treviño y otros, 1998) consideran que el código ético es una herramienta útil y necesaria para inculcar una cultura ética dentro de la organización. Dicho de otro modo, para establecer el comportamiento ético esperado de los empleados y/o directivos. BBVA no es una excepción y cuenta con un código ético actualizado en 2015. Este código incluye instrucciones sobre cómo deben comportarse los empleados y directivos en representación de la empresa, las normas supra-organizaciones que rigen el contexto del BBVA, el órgano responsable del código, o las sanciones aplicables en caso de incumplimiento.

El incumplimiento que se atribuye a los directivos del BBVA es el del apartado “aceptación de regalos y beneficios personales” del código ético (pág. 25). El código prohíbe cualquier regalo de terceros, limitando a 150€ las dádivas que tuvieran carácter promocional o de obsequio. Los pagos aquí expuestos surgen como contraprestación a la contratación de la empresa de Villarejo, por parte de BBVA, para espiar los supuestos movimientos de Sacyr para hacerse con el control del banco. Nos encontramos pues en el tercer requisito del artículo 31 bis. 2 del CP. Que el delito se hubiera cometido incumpliendo deliberadamente el sistema de compliance. Es evidente el incumplimiento de lo establecido el código ético, aunque queda en manos de la justicia probar o no, si los directivos del BBVA tenían el poder suficiente para aceptar dichos pagos sin que el departamento de compliance detectase irregularidades en los pagos o en la contratación de las empresas de Villarejo. Es decir, que el incumplimiento haya sido fraudulento o no.

Lo que si parece más evidente es el mal funcionamiento del sistema de compliance de la entidad en cuanto a la supervisión de la conducta de los directivos, encontrándonos en el requisito cuarto del artículo 31 bis. 2, antes referido. No sólo por la lentitud de la investigación interna, sino también porque este caso se ha conocido a raíz de la investigación de otro caso independiente como es el Caso Villarejo. Es cierto, que el rol de los implicado puede haber sido la causa de la inexistencia de cualquier rastro de las dádivas en dicha investigación, lo cual, y siendo una valoración personal, vendría a probar la falta de control de la cúpula más alta del banco. Corresponde, en cualquier caso, a la justicia probar el mal funcionamiento del sistema de compliance de BBVA y, por tanto, su responsabilidad penal.

Antes de terminar, hay un elemento clave para tener en cuenta y que bien comentaron los editores de Hay Derecho en el artículo comentado, ¿qué beneficio obtiene BBVA de que la cúpula de Francisco González continuara al frente de la entidad? Hemos analizado todos los elementos que conllevan a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, es requisito previo que exista un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica para cualquier condena. No debemos dejar pasar por alto la posibilidad de que los actos de espionaje solo tuvieran beneficios personales para los implicados y no para la persona jurídica.

En cualquier caso, esta imputación de la persona jurídica del BBVA prueba que aparentar tener un sistema de compliance, código ético incluido, no sirve de nada si éste no es efectivo. Me viene a la memoria la frase que Plutarco atribuía a Julio Cesar – “La mujer del César no solo debe serlo, sino también parecerlo” – con motivo del supuesto adulterio cometido por su esposa durante la celebración de la “Bona Dea” y los intentos de la madre de éste para que no se divorciara de una mujer perteneciente a la nobleza. La apariencia era tan importante como el ser para Julio César. Puede que BBVA aparentara demasiado lo ética que no era.