Protección al Whistleblower, comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal de 6 de febrero de 2020

Recientemente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 35/2020 de fecha 6 de febrero de 2020, bajo en número de Recurso 2062/2018, siendo ponente D. Vicente Magro Servet, en ella se recogen varias cuestiones de vital importancia tanto con relación a la protección del denunciante (whistleblower), la denuncia anónima y la inexistencia de un Sistema de Compliance.

                Por medio de una denuncia anónima en el año 2012 presentada ante una empresa multinacional del metal, donde recoge que se están realizando maniobras fraudulentas por parte de proveedores de común acuerdo con empleados clasificadores de la multinacional.

 

                Con posterioridad a la recepción de la denuncia, la empresa inicia una investigación, cuyo resultado fue la presentación de una denuncia, y tras la instrucción del proceso han sido condenadas varias personas.

 

                Resulta muy interesante cuando la Sentencia aborda la “Denuncia Anónima”, puesto que considera muy importante esta denuncia elevándola a “notitia criminis”:

                “Importancia tiene la denuncia llevada a cabo y en la que, con la inexistencia de un programa de cumplimiento normativo interno, sí que resulta notablemente interesante que en el periodo de los hechos probados se lleve a cabo una mecánica de actuación ad intra en el seno de la empresa que ha sido recientemente regulada en el denominado canal de denuncias interno o, también denominado Whistleblowing, y que ha sido incluido en la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

En efecto, se hace constar en esta Directiva comunitaria que los canales de denuncia deben permitir que las personas denuncien por escrito y que lo puedan hacer por correo, a través de un buzón físico destinado a recoger denuncias o a través de una plataforma en línea, ya sea en la intranet o en internet, o que denuncien verbalmente, por línea de atención telefónica o a través de otro sistema de mensajería vocal, o ambos.... Los procedimientos de denuncia interna deben permitir a entidades jurídicas del sector privado recibir e investigar con total confidencialidad denuncias de los trabajadores de la entidad y de sus filiales (en lo sucesivo, «grupo»), pero también, en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo.

Sobre esta necesidad de implantar estos canales de denuncia, y que se vio en este caso con una alta eficacia al constituir el arranque de la investigación como notitia criminis se recoge por la doctrina a este respecto que la Directiva se justifica en la constatación de que los informantes, o denunciantes, son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de organizaciones; y la principal razón por la que personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar, es fundamentalmente porque no se sienten suficientemente protegidos contra posibles represalias provenientes del ente cuyas infracciones denuncia.

En definitiva, se busca reforzar la protección del whistleblower y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 CEDH y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y con ello incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, como en este caso se llevó a cabo y propició la debida investigación policial y descubrimiento de los hechos. Debe destacarse, en consecuencia, que la implantación de este canal de denuncias, forma parte integrante de las necesidades a las que antes hemos hecho referencia del programa de cumplimiento normativo, ya que con el canal de denuncias quien pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades conocerá que desde su entorno más directo puede producirse una denuncia anónima que determinará la apertura de una investigación que cercene de inmediato la misma.

En el caso ahora analizado una denuncia interna, al modo del canal de denuncias aquí expuesto, provoca la apertura de la investigación que desemboca en el descubrimiento de las operaciones que estaban realizando los recurrentes durante el periodo de tiempo indicado en los hechos probados, y que causó el perjuicio económico que se ha considerado probado. Resulta, pues, necesaria la correlación entre el programa de cumplimiento normativo en la empresa para evitar y prevenir los delitos cometidos por directivos y empleados ad intra, como aquí ocurrió con los tres empleados, a fin de potenciar el control interno y el conocimiento de directivos y empleados de la posibilidad de que dentro de su empresa, y ante el conocimiento de alguna irregularidad …”

 

Tal como indicaba anteriormente, en la Sentencia ahora comentada entran en valor varias cuestiones y ninguna de ellas baladí, siendo estas las siguientes:

 

-          Ausencia de un Sistema de Compliance, y de una cultura de Cumplimiento en el seno de la empresa.

 

-          El verdadero conocimiento por parte de los trabajadores del alcance de la acción denunciada, puesto que estos en caso haberlo conocido y si el volumen de la irregularidad podría poner en riesgo y peligro hasta sus propios puestos de trabajo, pero más por el propio sentimiento de necesidad de la honradez profesional y evitación de actividades delictivas, o meras irregularidades en el seno de la empresa, lo habrían podido denunciar.

 

-          La aplicación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

 

-          Puesta en valor del Derecho a la Libertad de Expresión e Información reconocida en el art. 10 CEDH y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, en relación al Whistleblower.

 

Es muy importante lo recogido en esta Sentencia del Tribunal Supremo, y esperemos que sea el verdadero camino a seguir por nuestro más Alto Tribunal e relación a los Sistemas de Compliance y la protección al denunciante (Whistleblower).

 

Si ha sido de tu agrado el artículo y te gustaría conocer mi opinión sobre este y otros contenidos en materia de Compliance, puedes leerlos en mi Blog de Compliance: Experts Compliance