Autores: Jaime Pintos / Belén López Donaire

Fuente: jaimepintos.com

Para la normativa que regula la contratación pública, el Compliance se torna cada día más en un fundamento de la misma, caracterizándose por su transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos, independientemente de su cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o privados, manifestándose asimismo en todas las fases del procedimiento de contratación. Garantizar pues las políticas de cumplimiento es un objetivo muy a tener en cuenta en la gestión pública y no debe pues escapar a la atención de los poderes adjudicadores.

Agradecemos a Belén López Donaire, que brinde su conocimiento en abierto sobre una materia de tanta importancia actualidad. Un verdadero privilegio contar con su firma experta.

Mi gratitud a mi amigo y gran jurista Jaime Pintos por haberme invitado a escribir en su blog y poder compartir algunas reflexiones acerca del compliance en la contratación pública.

“Integridad es hacer lo correcto aunque nadie nos esté mirando”

Jim Stovall

INTRODUCCION: EL COMPLIANCE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que incorpora al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, establece un nuevo marco que debe regir la contratación pública y no es otro, que la integridad. De esta manera consagra en su artículo 1 la integridad, junto a otros principios como el de eficiencia, transparencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad.

A través de dicho principio, el legislador sienta las bases para prevenir la aparición de conflictos de intereses, luchar contra los casos de corrupción y, en definitiva orientarse al buen gobierno y buena administración en la gestión de los recursos públicos.

Es de sobra conocida la desafección y desapego de la ciudadanía frente a las instituciones públicas en general, fruto principalmente de los casos de corrupción y de la falta de integridad en la gestión de recursos públicos.

La contratación pública es una de las actividades con un riesgo de corrupción y fraude más elevado. El principal efecto de la corrupción es el sobrecoste (la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia considera que la falta de competencia y la corrupción generan un sobrecoste de la contratación en España equivalente al 4,5% PIB), pero no es el único, ya que tiene también otros efectos demoledores por su impacto desde la perspectiva económica, en la salud, educación, innovación, en las políticas sociales, etc. 

Ante estos hechos tan graves, se torna necesario establecer una infraestructura en ética e integridad que refuerce el derecho al buen gobierno y a la buena administración.

El objetivo de integridad, reconocido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, forma parte del derecho a una buena administración que se garantiza en el artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

Bajo este nuevo prisma que tiene que regir en la contratación, es donde la implantación del compliance en la contratación pública se vuelve imprescindible. 

En línea con las medidas para luchar contra la corrupción y prevenir los conflictos de intereses que se introducen en el nuevo texto, el legislador, apuesta por una nueva regulación de las prohibiciones de contratar más restrictiva, aumentando los casos de prohibición, modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de la misma. No obstante,  y aquí la novedad, permite a los operadores económicos que estuvieran incursos en alguna prohibición de contratar con la Administración quedar exonerados de la misma si prueban haber adoptado “medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas” en el seno de la empresa.

LA I-ADMINISTRACION O LA ADMINISTRACIÓN INTEGRA

En nuestro ordenamiento, la Constitución española no consagra explícitamente el derecho a la buena administración pero sí que podemos encontrar manifestaciones en varios artículos, como por ejemplo en el artículo 9, 31.2 ó 103. 

El artículo 103 de la CE dispone que “las Administraciones Públicas actuarán con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Este precepto que se predica de todas las Administraciones es, junto con el artículo 106 CE la plasmación constitucional de una Administración eficaz y controlada o empleando la terminología de MARTÍN REBOLLO “una Administración controlada y responsable”. 

En este contexto, los principios recogidos en los artículos 9, 31.2  y 103  de la Constitución española para servir al interés general,  tienen que completarse con otro principio que es la integridad pública. Junto a los tradicionales principios que consagra el citado artículo, la Administración debe actuar bajo los postulados del principio de integridad pública, pudiendo hablar de la “I-Administración”, o Administración “íntegra”. Quizás ha llegado el momento, de explicitar y dar visibilidad a este principio en nuestra Carta Magna, algo que hasta ahora, subyace de forma implícita. 

Dicho lo anterior, sí que tenemos que reconocer el acierto del legislador al incorporar dicho principio en varias leyes sectoriales, como por ejemplo, en la ley de transparencia o ley de contratos de sector público, como hemos señalado anteriormente.

La integridad, como señala la OCDE, se implementa a su vez en la práctica a través de otros cuatro principios: la transparencia, la buena gestión, la prevención de la mala conducta y la rendición de cuentas.

¿QUÉ BENEFICIOS RECONOCE LA LEY DE CONTRATOS A LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE? ¿PODEMOS HABLAR DE UN NUEVO MODELO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA?

Partiendo del diseño trazado por la Directiva 2014/24, la  Ley de Contratos del Sector Público establece un incentivo fundamental para los operadores económicos que adopten programas de Compliance, colaboren con las autoridades y paguen las indemnizaciones correspondientes por cualquier daño causado. 

Las prohibiciones de contratar, como es bien sabido, son circunstancias objetivas que impiden contratar con la Administración a quien se halle incurso en las mismas. Están recogidas en los artículos 71 a 73 de la Ley.

Entendemos que el operador económico no sólo tendrá que demostrar que cuenta con un programa de compliance penal sino que además, el mismo es fiable, entendiendo por tal, que es gestionado por un responsable u órgano, de la persona jurídica que tiene poderes autónomos de iniciativa y de control.

Además, también podrá tenerse en cuenta que, dispone de un código ético, de un canal de denuncias para que los empleados puedan denunciar conductas ilícitas, de un sistema de gestión,  un diseño de políticas específicas, un eficaz mecanismo de reporte de información y que en definitiva, el programa de compliance es “vivo”, es decir, sujeto a una continua revisión y actualización del mapa de riesgos de actividad así como de los controles implantados. En definitiva, se requiere garantizar un verdadero compromiso hacia conductas intachables que, en último extremo, sirvan para recuperar la credibilidad en el operador económico.

El modelo de compliance va más allá de establecer un programa de prevención de penal sino que aboga por incentivar una cultura de cumplimiento y ética empresarial que abarca a todas las actividades de la persona jurídica, y en definitiva, potencia la autorregulación, para prevenir que en su seno se cometan actos delictivos. 

Por ello, resulta fundamental para las personas jurídicas, a la vista de la nueva regulación, que se doten de programas de cumplimiento normativo penal, no sólo para evitar que en su seno se cometan actos delictivos que puedan dar lugar a su responsabilidad penal sino para reforzar la cultura de cumplimiento y su gobierno interno, además de eludir la calificación de una prohibición de contratar con la Administración para el supuesto que hubieran incurrido en un delito de los contemplados en el artículo 71.1 a) y fueren condenadas por ello.

No obstante, también sería deseable, que las Administraciones Públicas adoptaran en su seno medidas de prevención eficaces, inspirado en los programas de compliance de las empresas privadas, es decir, se dote de los medios y mecanismos que resulten adecuados para evitar las desviaciones del cumplimiento normativo, precisamente por quien debe ser ejemplarizante: la administración pública. 

Evidentemente en el caso de las Administraciones Públicas, la motivación para implantar un modelo de compliance, no es la aplicación del artículo 31 bis del Código Penal, ya que aquellas, al estar exentas de responsabilidad penal, su verdadero acicate debe ser la “ejemplaridad”. Para ello se torna necesario implantar un modelo, que partiendo de las premisas del ámbito privado, esté impregnado por los principios de ética, transparencia e integridad. Es fundamental que dicho modelo o sistema “cale como si de lluvia fina se tratara” en todas las autoridades y empleados públicos, es decir, en los altos cargos, funcionarios de carrera, interinos, laborales o eventuales.

Esto es, hay que seguir programas de Compliance por ambas partes pues la corrupción, no lo olvidemos, como señala JIMENEZ ASENSIO, es cosa de dos.

En definitiva, resulta loable el camino emprendido por la directiva europea y seguido por el legislador español hacia un modelo de compliance en la contratación pública similar al compliance penal, para exonerar a los operadores de las prohibiciones de contratar. Este nuevo modelo responde a la intención del legislador de  establecer medidas llamadas a facilitar la lucha contra el fraude y la corrupción. De este modo, se avanza en la senda de la autorregulación regulada.

Los operadores económicos deben tener claro ya con la ley 9/2017, que el compliance y la contratación pública deben forman un tándem indisoluble. El compliance llegó para quedarse.