El derecho a guardar silencio y los abogados de empresa

Autor: Issac Ibanez

Fuente:  ALMACEN D DERECHO

Como ha señalado el profesor Alonso García (La puesta en práctica por la Corte Costituzionale de la protección multinivel de derechos en la UE Parte II: Asunto Consob. WP IDEIR nº 38 (2021)):

 Hay que advertir que ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ni la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) contemplan, expressis verbis, el derecho a guardar silencio o a no autoinculparse. No sucede lo mismo, en cambio, con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14 reconoce a toda persona acusada de un delito la garantía a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable (apartado 3 g).

Hace tiempo manifesté que, en mi opinión, el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, de no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, es uno de los fundamentos del privilegio de la confidencialidad entre abogado y cliente y, por ende, del derecho de defensa.

En efecto, se trata de la creencia del imputado de que las conversaciones con su abogado no pueden ser escuchadas, pues en este ámbito de confidencialidad el imputado puede trasladar a su defensor aspectos de su conducta, hasta incluso el reconocimiento del hecho. Esto hay que incardinarlo con el derechoobligación a ser defendido por abogado. Si se reconociera la autodefensa, el imputado tiene claro que, salvo confesión voluntaria de los hechos, nadie conocería su participación en los mismos. Al existir un tercero, el abogado que le defiende, el imputado tiene que tener la plena seguridad (absoluta seguridad) de que sus conversaciones no pueden ser interceptadas, pues se estaría vulnerando su derecho fundamental. Incluso en los delitos más repugnantes, como los de terrorismo, entiendo que no puede vulnerarse el derecho, salvo que existan indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están siendo utilizadas para la comisión de nuevos delitos. Incluso en este caso, lo hablado entre el imputado y su abogado no podría utilizarse en su contra por los delitos de los que ya está imputado.

La confidencialidad de las relaciones entre abogado y cliente se basan en la idea de ausencia de alteridad. Esta idea implica que el Derecho y las normas jurídicas que lo forman se refieren siempre a la relación de un individuo para con otros (mundo exterior). En nuestro caso y dada la exigencia de la obligación del imputado de ser asistido por un abogado, tenemos que atender a una ficción jurídica: que el abogado no existe, es el propio imputado y, por tanto, el mundo exterior, en base a los derechos fundamentales citados, no pueden tener por existentes las comunicaciones entre el abogado y el cliente.

Comentando la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de febrero de 2021 (Asunto C481/19. Consob), el profesor Alonso García (ob. cit) nos dice que

por lo que respecta al razonamiento del TJUE en torno a la doctrina de Estrasburgo, el mismo se desarrolló en los siguientes términos: 1) el derecho a guardar silencio conforma, implícitamente, la base misma del concepto de proceso equitativo, contribuyendo, al proteger al acusado de la coacción indebida por parte de las autoridades públicas, a evitar errores judiciales y a garantizar los objetivos de dicho proceso; 2) el derecho a guardar silencio, en una causa penal, resulta particularmente vulnerado cuando un sospechoso, bajo amenaza de ser sancionado si no confiesa, o bien confiesa, o bien es castigado por haberse negado a hacerlo; 3) el derecho a guardar silencio no puede limitarse razonablemente a la confesión de actos ilícitos o a las observaciones que inculpen directamente al interesado, sino que abarca también información sobre cuestiones de hecho que puedan utilizarse posteriormente en apoyo de la acusación y afectar así a la condena o sanción impuesta a dicha persona.

A mi entender, lo predicado por el TJUE refiriéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, abarca también al abogado del interesado; es decir, a la información que pueda disponer el abogado del interesado y a la que se haya transmitido entre ambos.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia tiene dicho (entre otras, su Sentencia de 14 de septiembre de 2010. Asunto C.550/07 P. Akzo Nobel Chemicals Ltd), relativa a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre un abogado y una empresa –cuando el abogado es interno, in house), que

92. Procede recordar que el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha puesto de relieve en varias ocasiones (véanse las sentencias de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión, C194/99 P, Rec. p. I10821, apartado 30; de 29 de junio de 2006, Showa Denko/Comisión, C289/04 P, Rec. p.5859, apartado 68, y de 8 de febrero de 2007, Groupe Danone/Comisión, C3/06 P, Rec. p. 1331, apartado 68), y ha sido consagrado en el artículo 48, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión.

93. Mediante este motivo, las partes recurrentes intentan demostrar que el derecho de defensa debe incluir la facultad de ser asesoradas, defendidas y representadas por el asesor jurídico elegido libremente por ellas y que la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes forma parte de este derecho, con independencia del estatuto profesional del abogado de que se trate.

94. A este respecto procede señalar que, cuando una empresa se dirige a su abogado interno, no trata con un tercero independiente, sino que una persona que forma parte de su plantilla, sin perjuicio de los eventuales deberes profesionales que resulten de su colegiación.

95.  Es preciso añadir que, aun suponiendo que la consulta a abogados internos, empleados por la empresa o el grupo de empresas, formara parte del derecho a ser asesorados, defendidos y representados, ello no excluye la aplicación, en caso de intervención de abogados internos, de determinadas restricciones y normas relativas al ejercicio de la profesión, sin que quepa considerar que ello menoscaba el derecho de defensa. Así, los juristas de empresa no siempre tienen la posibilidad de representar a su empleador ante todos los órganos jurisdiccionales nacionales, mientras que tales normas limitan las posibilidades abiertas a los clientes potenciales a la hora de elegir el asesor jurídico más apropiado.

96. De estas consideraciones se desprende que cualquier justiciable que desee recabar el asesoramiento de un abogado, debe aceptar tales restricciones y condiciones del ejercicio de dicha profesión. Las modalidades de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes forman parte de estas restricciones y condiciones.

97. Por consiguiente, el motivo basado en la violación del derecho de defensa es infundado.

A mi entender, las restricciones y condiciones del ejercicio de la profesión de abogado a las que alude el TJUE en relación a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes no tienen justificación y serían contrarias al derecho a guardar silencio y a la base misma del concepto de proceso equitativo, en los términos de la jurisprudencia del TEDH.

Ya en el ámbito nacional, el Derecho español no distingue entre abogados internos y externos. Siguiendo a Lord Denning, el deber de secreto del abogado y, por tanto, la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes, no es el privilegio del abogado, sino de su cliente. Por tanto, la interpretación y alcance de este privilegio se debe realizar pensando en su principal titular y destinatario, el cliente.

El secreto profesional del abogado y, por tanto, la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente comprende todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. Es decir, alcanza tanto a las labores de asesoramiento jurídico sin conexión con procesos judiciales o procedimientos administrativos (incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso), como a los propios procesos judiciales o procedimientos administrativos, independientemente de si el abogado y el cliente han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, como manifestación del derecho fundamental de defensa, no puede constreñirse al ámbito del proceso judicial, sino a todas las informaciones transmitidas entre ambos (de cualquier forma: comunicaciones escritas, telefónicas, etc) antes, durante o después de un proceso judicial. Piénsese en el caso de una investigación judicial –también en un procedimiento administrativoen la que se intervengan comunicaciones escritas entre abogado y cliente anteriores al proceso (p.e informes, notas, etc) y que puedan incriminar al cliente.

En la actualidad, el ordenamiento jurídico español, en cuanto a los derechos y deberes de los abogados, trata en plano de igualdad tanto a los que ejercen la profesión por cuenta propia como a los que la ejercen por cuenta ajena.

Este reconocimiento forma parte del contenido esencial del derecho de defensa y al privilegio de confidencialidad de las comunicaciones. El cliente tiene derecho a esperar que las comunicaciones con sus abogados, sean internos o externos, gocen del mismo privilegio de confidencialidad.

Respecto a los abogados de empresa, la tesis correcta es la sostenida por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su Resolución de 30 de diciembre de 1993 (Expte. 333/93. PLACONSA), que entiende que las funciones técnicas desarrolladas por los profesionales se ejercen siempre con independencia y se sustraen al poder de dirección del empresario cuando se trabaja por cuenta ajena (vg, médico, piloto, capitán de barco, etc). Esta tesis coincide con la defendida por el Abogado General Sir Gordon Slynn en sus conclusiones en el asunto AM & S Europe Limited (As. 155/79. Sentencia de 18 de mayo de 1982