Gobernanza Corporativa y Compliance: sistema corporativo de cumplimiento, ética empresarial y medidas anticorrupción

Autor: Arnaldo Quirino de Almeida (Postgraduado en Criminalidad Económica, Derecho y Proceso Penal, Derecho Corporativo & Compliance (UniCoimbra, Portugal - UniMackenzie, Brasil - Escola Paulista de Direito, Brasil), investigador y autor de artículos sobre Compliance Anticorrupção, São Paulo, Brasil)

Un sistema de mitigación de riesgos de fraudes y actos de corrupción, además de su sesgo represivo por la amenaza de sanciones disciplinarias (aplicadas por la empresa), pena pecuniaria y sanciones restrictivas de derechos gravísimas (aplicadas por el Estado-Poder Público), pretende promover un cambio en el comportamiento de las personas, directivos y colaboradores de la organización. 

Es necesario que la sociedad empresaria proporcione instrumental y parámetros para la implementación de un sistema de integridad corporativa (prácticas de buena gobernanza y Compliance), que produzca el cambio de postura de la cultura empresarial más comprometida con la ética y el cumplimiento.

Bajo ese propósito, las normas e instrumentos de Compliance tienden a incorporar métodos de gestión y de buena gobernanza que conduzcan a la empresa a obtener independencia, autonomía y eficiencia, posiblemente anclada en lo que se ha clasificado como autorregulación de la actividad organizacional.

En esa etapa de madurez se puede afirmar que la empresa está apta para ser alzada a la condición de una ciudadana corporativa, plenamente conocedora de los matices del mercado, de los riesgos y reglamentos de su actividad negociadora y posee amplia capacidad para comportarse se ajusta al ordenamiento jurídico vigente. La premisa es tanto más asertiva cuando el tema es el Compliance Anticorrupción. 

En la medida en que organismos internacionales, órganos de regulación del Estado y la ley interna de lucha contra el fraude y la corrupción prevén un conjunto de acciones de conformidad, desmenuzando parámetros indispensables para la implementación de un Programa de Integridad, indicando a la iniciativa privada sus valores esenciales y sus mecanismos de efectividad y eficacia, según los cuales será evaluada si la persona jurídica podrá pleitear algún beneficio, tal como la reducción de la sanción pecuniaria en eventual proceso administrativo o penal (o incluso el alejamiento de la culpa empresarial), lógicamente señala la norma anticorrupción que en esa materia es autorizado a las sociedades empresarias y demás entidades a autorregularse, conforme aquellos parámetros de integridad previamente establecidos, cooperando con el poder público en su deseo de prevenir o, en su caso, reprimir actos de corrupción y fraude, entre otros ilícitos económicos y financieros. 

Es coherente, por lo tanto, el discurso fundado en el hecho de que hay una interfaz común y compartida entre normas de Compliance y buenas prácticas de gobernanza corporativa, sin la exclusión de todo el aparato empresarial destinado a gestión de riesgos y controles internos. 

En el capitalismo moderno, aunque la función primordial de las corporaciones sigue siendo lograr el mejor resultado posible, superar metas estratégicas, distribuir ventajosos dividendos y participaciones accionarias, actualmente hay una tendencia internacional para que, principalmente las grandes compañías multinacionales también incorporen a sus objetivos una cultura de integridad corporativa en la que se realicen negocios en conformidad con las leyes, normas, reglamentos internos y externos, con ética y, sobre todo, responsabilidad social. 

La libertad, autonomía e independencia que se confiere a las empresas no convalida la noción de que las corporaciones todo lo pueden para promover la maximización desmedida de los beneficios. La libre iniciativa económica está indisolublemente ligada a la responsabilidad social y al uso sostenible de la propiedad privada. 

El Estado no interfiere en la administración y gestión de la entidad empresarial. Solo intervendrá excepcionalmente presionado por cuestiones relacionadas con la seguridad nacional y la integridad del sistema económico y financiero. Ese ha sido el principio rector del capitalismo y del orden económico en los regímenes democráticos. 

Es en ese escenario que la Gobernanza Corporativa busca fortalecerse para conferir seguridad, conformidad y sostentabilidad a la actividad empresarial, contribuyendo a que las organizaciones económicas y empresariales cumplan su función social en un orden constitucional en el que el respeto a la dignidad del ciudadano, del consumidor, del medio ambiente y la valorización del trabajo son valores irrenunciables y deber del Estado, con el cual las empresas deben cooperar para el mantenimiento de dichos valores, por medio de la actuación en el mercado con responsabilidad social, ética y sostenibilidad.

Pero, ¿en qué consiste el gobierno corporativo? La Gobernanza Corporativa puede ser definida como un conjunto de valores y buenas prácticas corrientes utilizadas por las entidades empresariales, o no, para la integración de los intereses corporativos de búsqueda del beneficio necesario y suficiente con retorno justo de las inversiones de riesgo por el del ejercicio de la actividad mercantil, por una parte y, por otra, promoviendo la sostenibilidad del negocio, del consumo, de la economía, mantener puestos de trabajo y proteger a sus accionistas, socios, inversores y otras partes interesadas (stakeholders).

Además de esos vectores, es innegable que cuando los negocios de la empresa son pautados por la buena Gobernanza Corporativa, debidamente estructura en sus principios rectores y en los métodos más eficientes de gestión de riesgos y controles internos, habrá mucho valor añadido al emprendimiento, a la marca, a la credibilidad de productos y servicios ofrecidos y, en consecuencia, un plus significativo en la confianza de accionistas e inversores y del consumidor en general. 

La ganancia cualitativa en las empresas que ejercitan la buena gobernanza transcurre, además, de los mecanismos internos de fiscalización de los órganos de administración y de los instrumentos de gestión puestos al servicio de la reducción significativa de los conflictos de intereses que cada día pueden producirse como resultado de las diversas demandas de política interna, funcionales y económicas entre los actores que figuran en la alta administración (presidentes, directores, consejeros, etc.) o entre estos gestores de la empresa y las legítimas postulaciones de los accionistas o inversores. 

Según orientación y documentos emitidos por organismos e institutos internacionales, los parámetros y principios mundialmente aceptados que dan soporte a la buena Gobernanza Corporativa, son: transparencia, rendición de cuentas, equidad, sostenibilidad y responsabilidad social.

La elección de estos principios como valores fundamentales de la Gobernanza Corporativa es sugerencia de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y mencionada en la Ley Sarbanes-Oxley (SOx) de 2002, norma editada en los Estados Unidos para regular mejor el mercado de capitales y el sistema financiero estadounidenses, que ha ganado notoriedad en diversos países y que obliga no solo a empresas e instituciones financieras con sede en territorio americano o sus unidades y sucursales en otros países, sino también a cualquier organización que tenga sus acciones o títulos negociados en Estados Unidos. 

Sus pilares están basados en controles internos y eficiencia en la formulación y divulgación de informes financieros, con incremento significativo de la transparencia en los negocios, confiabilidad y confiabilidad de las informaciones y balances divulgados por las empresas. 

De ahí que, inevitablemente, en una economía globalizada con fuerte influencia americana, SOx y otros instrumentos normativos correlacionados ejerzan fuerte influencia reguladora en las empresas globalmente, como es el caso del Internal Control - Integrated Framework (Controles Internos - Modelo Integrado), trabajo publicado en 1992 por la organización privada americana de referencia denominada COSO - The Committee of Sponsoring Organizations (Comité de las Organizaciones Patrocinadoras); de la FCPA - Foreing Corrupt Practices Act (Ley Americana de Anticorrupción en el exterior) de 1977 y la UKBA - United Kingdom Bribery Act de 2010 (Ley Anticorrupción del Reino Unido).

Los valores que componen el contenido semántico y programático de aquellos principios de la buena gobernanza corporativa deben modular el comportamiento de la alta dirección de las corporaciones y su compromiso con la ética empresarial y la cultura de la integridad, persiguiendo resultados económicos que atiendan a los intereses y negocios de la actividad empresarial, de socios, accionistas e inversores, sin embargo, siempre alineados con el primado de la justicia social y desarrollo sostenible. 

Otro aspecto que merece ser resaltado, implícitamente o expresamente consagrado en esos principios, se refiere al justo equilibrio y transparencia que debe haber entre los intereses de propietarios o accionistas y la alta dirección de las sociedades empresariales. 

Una organización empresarial comprometida con la buena Gobernanza Corporativa debe buscar medios e instrumentos para adecuadamente ecualizar lo que es preponderante a los propietarios del capital - como norma general, la maximización de las ganancias y beneficios - y los valores relevantes para la perennidad y sostenibilidad de los negocios y, además, la responsabilidad social de la sociedad empresaria, que pueden presentarse en aparente contradicción o conflicto cuando confrontados con las demandas internas de la corporación, mantenimiento de privilegios y demás intereses de gestores. 

Para ello deben observarse los diversos instrumentos de contención puestos a disposición por el Gobierno Corporativo para dar el tono de equilibrio a la gestión empresarial, con medidas que buscan atender y preservar los diversos intereses en pauta entre propietarios-accionistas, alta administración (directores, consejeros etc.) e incluso los llamados stakeholders (clientes, proveedores, empleados, comunidad local y el Estado).

También algunos de los propósitos de la Gobernanza Corporativa son: componer intereses de accionistas y corporaciones; evitar que se constituyan órganos colegiados (consejo de administración, consejo de supervisión, comités, etc.) meramente formales e ineficientes en la defensa de propietarios-accionistas; controlar la actuación de la alta dirección, mitigando conflictos de intereses con accionistas controladores o incluso minoritarios. 

Por último, igualmente importante, la Gobernanza Corporativa debe también adoptar rigurosa pauta de conformidad (con el imprescindible compromiso de la alta dirección), evitando que la organización actúe en desacuerdo con leyes, normas, reglamentos internos y externos y, en consecuencia, que mantenga rigurosa política de integridad en sus relaciones frente a agentes del Estado (agencias reguladoras, administración pública, servidores estatales etc.), y otras corporaciones con las cuales mantenga negocios.

Aspecto igualmente relevante asociado a la gobernanza corporativa se refiere a la cultura organizacional. Como la propia génesis del término indica, la cultura organizacional tiene relación con un modo específico y peculiar a la sociedad empresaria, su comportamiento en base de su estructura interna y externa. Se refiere al modo en que se conduce en relación con su misión en la actividad negociadora, en relación a sus accionistas, empleados, colaboradores y al mercado. 

La cultura de la organización tiene que ver con la imagen de la empresa y su reputación hacia los clientes y consumidores. La cultura manifestada y desarrollada por la empresa revela también su identidad intrínseca, su complejidad interna, su nivel de madurez y capacidad de realizar negocios, firmar contratos convencidos de estar actuando con corrección, ética y en conformidad con normas, leyes, reglamentos, etc. 

El nivel de cultura de la organización queda evidenciado, aún, en el compromiso de la alta dirección con prácticas de buena gobernanza corporativa y, más recientemente, con el compromiso de los dirigentes y gestores en desarrollar y aplicar las mejores políticas de Compliance.

La cultura organizacional y la madurez corporativa derivan sobremodo del justo equilibrio entre su vocación natural para promover los intereses de accionistas y socios, de un lado, y su responsabilidad social, de otro. 

Cultura organizacional es, al fin y al cabo, el modo como empresa y empresarios hacen sus negocios y se relacionan con sus socios comerciales, el poder público, agencias de regulación; cómo actúan en relación a sus colaboradores, terceros, consumidores y al medio ambiente sostenible.

Buenas prácticas de gobernanza corporativa y la ejecución de los valores reflejados en los principios que le son inherentes, son, por así decirlo, el resorte propulsor que internaliza e instrumentaliza las acciones y el compromiso de la alta dirección de la organización empresarial y el comportamiento de los demás gestores y colabores en el deseo de desarrollar y retroalimentar la cultural corporativa, haciéndola sólida, sostenible y perenne.

La cultura organizacional y las buenas prácticas de gobernanza corporativa serán sometidas a peligro, así como la imagen y reputación de la empresa, si no hay una gestión de riesgos, extensible a la realización de las mejores políticas de compliance y controles internos. 

Es esencial que la empresa establezca claramente una gestión de riesgos y de compliance, sin lo que siempre estará sometida a actos fraudulentos, malversación de efectivo, ilícitos los más variados, entre los cuales el lavado de dinero, corrupción, posiblemente favorecidos por la complejidad de la estructura empresarial que podría estar desguarnecida por la ausencia de instrumentos de controles internos. 

La gestión de riesgos y los controles internos van de la mano de la estructura organizativa. Es necesario, inicialmente, mapear y parametrizar los posibles riesgos a los cuales la organización está sometida o vulnerable, pasando, a continuación, al desarrollo de métodos y herramientas para la mitigación y control de los riesgos detectados. 

Para ello es necesario conocer con profundidad el negocio desarrollado por la empresa y la propia organización con un todo y por separado, sectores y departamentos importantes o más sensibles a la práctica del fraude y la ilicitudes y el nivel de profundidad de sus relaciones con socios comerciales nacionales y transnacionales.

Un sistema de control interno debe incluir, entre otros elementos de contención de riesgos: implementación de planes organizacionales que proporcionen separar las funciones y responsabilidades, comúnmente conocida como segregación de función; organizar, controlar y archivar adecuadamente los procesos de autorizaciones, aprobación, informes y controles contables y financieros; el control físico de los bienes y derechos; establecer procedimientos correctos y debidamente documentados que deberán ser seguidos por todos los colaboradores de cada departamento en el ejercicio de la función, siempre en consonancia con el contexto en que el negocio está insertado. 

La política de conformidad deberá subrayar también la importancia de evaluar los riesgos de corrupción o soborno y otros fraudes derivados de los sesgos cognitivos y conflictos de intereses relacionados con los empleados y colaboradores externos y posibles fragilidades morales, éticas o institucionales que puedan llevarlos a cometer desviaciones de conducta en las relaciones mantenidas con la organización. 

Riesgos de Compliance, por su parte, están directamente relacionados a la ausencia de mecanismos de control y mitigación de pérdidas financieras, a la imagen y a la reputación de la empresa, debido a su actuación en disconformidad con toda suerte de normas internas, actos emitidos por agencias reguladoras, leyes nacionales y extranjeras, convenios y tratados internacionales o, además, por actos de corrupción y fraude practicados por sus dirigentes, empleados y colaboradores. 

Estos son, en líneas generales, los presupuestos sobre los cuales debe estar fundada la organización si quiere mantener postura en sus negocios alineada con los dogmas de la mejor cultura empresarial y, para ello, es imprescindible que se optimice un efectivo y eficaz sistema corporativo de conformidad, ética empresarial y medidas anticorrupción, siempre guarnecido con el empeño y compromiso de la más alta dirección de la sociedad empresaria, que son los principales garantes y responsables de la buena gobernanza corporativa y sedimentación de los valores del Programa de Compliance.