¿Qué estrategia de defensa puede seguir el alertador ante una represalia? Una visión desde la Directiva 2019/1937

Autor: Carlos Cambrón Murillo, responsable del área de certificación de personas de la WCA

Como sostuvo en un principio la Circular 1/2016 de 22 de enero, de la Fiscalía General del Estado, los canales de denuncia por incumplimientos internos son uno de los elementos imprescindibles de los modelos de prevención, precisando que los mismos tengan una regulación basada en la protección del denunciante, fuera de toda represalia, y que garanticen la confidencialidad a través de distintos medios de comunicación.

No ha sido hasta la aparición de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, en el que el ámbito de los canales éticos o de comunicación se ha convertido en un Trending Topic en el mundo de Compliance. Tanto es así, que la propia Directiva, que establece los sujetos objeto de protección, las materias de comunicación pertenecientes al Derecho de la Unión y un catálogo de conductas calificadas como de “represalias”, cuyas medidas a solventar se hallan también reguladas, incluye además todo un conjunto de medios de defensa procesal para los alertadores.

Como establece la Directiva, el primer paso es que exista una prelación en el uso de los canales éticos, es decir, acudir en primer lugar a los canales internos (artículos 7 a 9), y en caso de desatención, a los canales externos (artículos 10-14). En el supuesto de inefectividad en el acceso a estos canales, se procederá, excepcionalmente, a la revelación pública (artículo 15). En concordancia con la Directiva, la ISO 37002:2021, la política de denuncias irregulares, establecida por la alta dirección, debe recoger entre otros aspectos, medios de comunicación alternativos fuera de la organización, como es el caso de los reguladores.

En segundo lugar, debe probarse la veracidad del alertador. Según el Considerando 32 “los denunciantes deben tener motivos razonables para creer, a la luz de las circunstancias y de la información que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos que denuncian sean ciertos (…) De manera similar, los denunciantes deben tener derecho a protección en virtud de la presente Directiva si tienen motivos razonables para creer que la información comunicada entra dentro de su ámbito de aplicación” (en referencia esto último al artículo 2 de la Directiva).

En tercer lugar, la Directiva, más allá de la protección de los denunciante, incluye la inversión de la carga de la prueba y la aplicación de medidas cautelares. Sobre la inversión de la carga de la prueba, el Considerando 93 señala que “una vez que el denunciante demuestre, razonablemente, que ha comunicado infracciones o que ha efectuado una revelación pública de conformidad con la presente Directiva y que ha sufrido un perjuicio, la carga de la prueba debe recaer en la persona que haya tomado la medida perjudicial, a quien se debe entonces exigir que demuestre que las medidas adoptadas no estaban vinculadas en modo alguno a la denuncia o revelación pública”. 

En este sentido, y como indica el artículo 21.5 de la Directiva, “En los procedimientos ante un órgano jurisdiccional u otra autoridad relativos a los perjuicios sufridos por los denunciantes, y a reserva de que dicha persona establezca que ha denunciado o ha hecho una revelación pública y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por denunciar o hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados”. 

Así las cosas, el Considerando 94 señala que “es fundamental que los denunciantes que sufran represalias tengan acceso a vías de recurso y a indemnización. El recurso adecuado en cada caso debe determinarse en función del tipo de medidas de represalias sufridas, y el daño o perjuicio causado en tales casos debe ser indemnizado íntegramente de conformidad con el Derecho nacional”. Asimismo, dicho considerando establece un listado de recursos a emplear, que son los siguientes:

- Acciones de reintegración, en caso de despido, traslado o degradación, o de congelación de formaciones o ascensos, o de restauración de un permiso, licencia o contrato anulados

- Indemnización por pérdidas económicas presentes y futuras por pérdida de salarios debidos, por futuras pérdidas de ingresos, gastos relacionados con un cambio de trabajo

- Indemnización por otros perjuicios económicos, como gastos jurídicos y costes de tratamiento médico, y por daños morales, como por ejemplo, el dolor y el sufrimiento.

En concordancia con dicho considerando, el apartado 8 del artículo 21 nos señala que los Estados proporcionarán medidas tales como vías de recurso o indemnización íntegra por los perjuicios sufridos a los sujetos listados en el artículo 4 de la Directiva. Esto significa que la represalia podría ser tratada como una fuente de responsabilidad extracontractual causante de un daño o perjuicio que debe ser indemnizado. En este sentido, los denunciantes recurrirían al artículo 1902 del Código Civil, que establece, que el que por acción u omisión cause un daño a otro interviniendo culpa o negligencia, estará obligado a reparar el daño causado. En el caso de una sociedad mercantil, los denunciantes podrían interponer la pertinente demanda por vía civil o mercantil, así como por vía laboral, para hacer responder a la contraparte de la responsabilidad civil derivada de sus represalias.

Ahora bien, la Directiva indica que en caso de despido, la medida de reparación efectiva debe ser la readmisión del trabajador y no la sustitución de la misma por la indemnización, ya que según el Considerando 95, “Cabe mencionar en este contexto los principios del pilar europeo de derechos sociales, en particular el principio nº7, según el cual “antes de proceder a un despido, los trabajadores tienen el derecho a ser informados de los motivos de este  y a que se les conceda un plazo razonable de preaviso. Tienen derecho a acceder a una resolución de litigios efectiva e imparcial y, en caso de despido injustificado, tienen derecho a reparación, incluida una indemnización adecuada (…) proporcionar una indemnización como alternativa a la reincorporación en caso de despido podría dar lugar a una práctica sistemática, en particular en las organizaciones de mayor tamaño y, por tanto, tener un efecto disuasorio en denunciantes futuros”.

Por último, y conforme con el Considerando 96, los denunciantes deben acogerse a medidas provisionales previstas en el Derecho nacional para detener las represalias o amenazas como el acoso o el despido, situación difícil de revertir que puede perjudicar a los alertadores de buena fe. Conforme al artículo 21.6 de la Directiva, los sujetos regulados en el artículo 4 podrán acceder a medidas de carácter correctoras frente a las represalias, incluyendo además las medidas provisionales correspondientes de acuerdo con el Derecho nacional, a la espera de la resolución judicial. 

En conclusión, el procedimiento se puede sintetizar de la siguiente manera:

• Que exista una prelación en el empleo de los canales de denuncia;
• Que se pruebe la veracidad del alertador, es decir que los motivos que originaron la comunicación tengan indicios o motivos razonables y que la denuncias de los hechos sean ciertos;
• Que habiéndose demostrado razonablemente las infracciones comunicadas y que el alertador haya sufrido una represalia, la carga de la prueba recaerá en la parte que tomó la medida perjudicial, demostrando que la medida en cuestión fue justificada y que nada tuvo que ver con la comunicación del alertador;
• Que en caso de haber sufrido el alertador alguna represalia, éste haya tenido garantizado vías de recurso de acción de reintegración o de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados y;
• Que el alertador debe acogerse a medidas correctoras y provisionales que garanticen su protección.

Sobre al autor

Carlos Cambrón es especialista en compliance por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. Además, es especialista en Derecho de Empresa por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente, se desempeña como responsable del área de certificación de personas de la WCA.

Cuenta con un blog dedicado al compliance y al derecho penal, ¿Hay Compliance?: https://haycompliance.blogspot.com/