Modificaciones a la ley de responsabilidad de empresas por delitos de corrupción

Autora: Teresa Tovar Mena, socia del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International

Luego de más de cuatro años de vigencia de la Ley 30424, que atribuye responsabilidad a las personas jurídicas por determinados delitos, principalmente de corrupción, el Pleno del Congreso aprobó el pasado 2 de junio un proyecto de ley que la modifica (la ley modificatoria) .  En síntesis, las modificaciones implican un endurecimiento de las normas para las empresas, dificultando su defensa en el marco de una investigación y proceso penal, aun cuando hubieran implementado programas de Cumplimiento robustos.  

Como se recordará, en noviembre de 2021 el Poder Ejecutivo presentó al Congreso un Proyecto de Ley (PL) para modificar la Ley 30424 (la Ley). Este PL se elaboró en atención a las recomendaciones fruto de las evaluaciones realizadas por un Grupo de Trabajo de la OCDE. En marzo de este año, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso emitió un Dictamen por el cual recomienda la aprobación del PL, pero propuso un texto sustitutorio (TS). La ley modificatoria recoge las propuestas del TS, que atenúa, en parte, el impacto del PL.

En efecto, por ejemplo, el PL propuso aumentar significativamente el número de delitos que, según la Ley, atribuyen responsabilidad a la persona jurídica (de 7 a más de 40). La ley modificatoria establece un número menor, esto es, se adicionan a la Ley algunos delitos vinculados al lavado de activos y al terrorismo, delitos contra monumentos arqueológicos y bienes culturales, los delitos tributarios, aduaneros y de contabilidad paralela, derogando normas de la Ley de delitos aduaneros y de la Ley Penal Tributaria.  

Si bien se mantiene el beneficio de eximir de responsabilidad a la persona jurídica si ésta cuenta con un modelo de prevención o programa de Cumplimiento adecuado a sus riesgos y características, se incluyen normas que relativizan el peso y efectos del programa. Principalmente, son dos:

i)  Se establece que no se eximirá de responsabilidad por el delito a la persona jurídica cuando este es cometido por los socios, directores, administradores de hecho o de derecho, representantes legales o apoderados, con capacidad de control de la persona jurídica. En estos casos, sólo se impondrá una multa, pudiendo reducirse hasta en 90%. En buena cuenta, aun cuando una empresa tenga implementado un programa de Cumplimiento idóneo si, por ejemplo, un administrador con capacidad de control (término incierto, no definido en la Ley lo que dificulta su aplicación) comete un delito, la empresa sería sancionada, incluso si el administrador incurre en un fraude o engaño para evitar los controles del programa.  

ii)  Se elimina el carácter vinculante para el fiscal del informe de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) que evalúe favorablemente al modelo de prevención de una empresa, hecho que, bajo la Ley vigente, le impide formalizar la investigación preparatoria, debiendo archivarla. La ley modificatoria dispone que el informe de la SMV sea valorado por el fiscal y el juez conjuntamente con las demás pruebas incorporadas a la investigación o al proceso penal. Así, a la fecha, la Ley permite que la empresa que tiene un programa de Cumplimiento adecuado no afronte un proceso penal.  Con la  ley modificatoria, podrá ocurrir que, pese a haber implementado dicho programa y tener un informe favorable de la SMV, la empresa tenga que atravesar todo el proceso penal para poder ser, eventualmente, eximida de responsabilidad, con los consiguientes costos económicos e impacto en su reputación. 

A ello debe agregarse que la ley modificatoria elimina la norma que dispone la exclusión de responsabilidad de la persona jurídica cuando las personas naturales cometen el delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado. Pese a ello, creemos que la eliminación de esta norma no impediría que las empresas aleguen que no tienen responsabilidad por el delito en tal circunstancia, lo que tendría que ser valorado en el proceso.

En suma, la ley modificatoria elimina incentivos importantes para que las empresas adopten un modelo de prevención robusto: el régimen legal actual es un win-win, pues las empresas invierten recursos para tener un programa de Cumplimiento que combata la corrupción y, si este es adecuado, tienen el beneficio de gozar de un eximente de responsabilidad, que implica un reconocimiento de que la empresa no utiliza métodos corruptos para hacer negocios. Estos incentivos para promover la adopción de programas de Cumplimiento, están, precisamente, alineados con el interés del Estado de luchar contra la corrupción, pues con la adopción de tales programas, la empresa termina siendo un aliado suyo en este propósito. Inexplicablemente, ello no ha sido evaluado ni tomado en cuenta en el PL y TS, antes de aprobarse la ley modificatoria. 

Con la promulgación de la ley modificatoria, las empresas deberán reforzar sus programas de Cumplimiento para incluir los riesgos derivados de los delitos añadidos, adecuando su matriz de riesgos según su nivel de exposición a ellos. Asimismo, se deberá hacer una revisión de los documentos y sustentos que coadyuven a evidenciar que el modelo de prevención de la empresa es adecuado, teniendo en cuenta que será examinado y merituado tanto en la etapa de investigación fiscal, como, eventualmente, en un proceso judicial. Además, es recomendable que se intensifique la capacitación y concientización de quienes ocupen cargos de dirección, administración y representación, para poder demostrar que la empresa ha actuado con la diligencia requerida, no sólo por contar con un modelo de prevención adecuado, sino por haber advertido a sus ejecutivos que no permite ni tolera prácticas indebidas, motivándolos a ser ellos un ejemplo de conducta ética. En última instancia, de lo que se trata es que la alta dirección de la empresa pueda deslindar su responsabilidad en el delito cometido por un ejecutivo que se aparta de sus valores y evidenciar así su compromiso con la integridad (tone at the top).