30 páginas de papel mojado

Vuelven a temblar las estructuras por un caso de corrupción. Uno más de los que lamentablemente tenemos noticias con tanta frecuencia y que tanto nos cuestan a los ciudadanos, en dinero perdido y malgastado y en el coste de los recursos destinados a perseguirlos y castigarlos –hágase un cálculo de lo que significa un dispositivo en el que participan 580 policías, que se desarrolla en media docena de comunidades autónomas, ronda la cifra de 40 ayuntamientos, y una detención de más de medio centenar de personas, que llega después de muchas horas de trabajo de investigación y que se representarán los recursos judiciales y derivados‑.

No me voy a fijar en el escándalo político, este es sin duda lo que más llama la atención a los medios de comunicación, y hay para dar y tomar.

Tampoco pretendo adelantarme a hacer un juicio de un tema que solo está siendo investigado y mucho menos de las personas implicadas cuya presunción de inocencia está amparada y reconocida por el ordenamiento jurídico ya desde el artículo 24 de la Constitución Española.

Me limito tan solo a hacer una aproximación –de las muchas posibles– desde el punto de vista del compliance. Lo hago a sabiendas de que no dispongo de más información que la publicada en los medios de comunicación y por lo tanto con todas las reservas al respecto.

Lo quiero hacer porque, amén de los perjuicios económicos mencionados en el primer párrafo y de las eventuales consecuencias políticas a las que hace referencia el segundo, el uso de prácticas como las que se reflejan en la información constituyen un daño no solo reputacional para las empresas implicadas ‑Aplicaciones Gespol y el Grupo Sacyr‑ sino además para el conjunto del mundo empresarial, y adicionalmente un perjuicio tan real como material y económico para todos los ciudadanos, para aquellas otras empresas, empresarios y trabajadores, que actuando de forma correcta, acatando la ley, guiados por principios básicos de respeto a la libre competencia, y un comportamiento dentro de la ética empresarial se ven perjudicados en sus intereses. Hechos como los que se han dado a conocer minan la competitividad, castigan a los mejor preparados, desalientan a quienes investigan, y matan el desarrollo de proyectos. Dañan al conjunto de la economía y eso nos perjudica a todos.

¿Es solo el apaño de un concurso? (1)

En más de una ocasión me he encontrado con empresarios, también medianos y pequeños, dispuestos a considerar que “hacer apaños” está dentro de lo habitual, quizás quien me lee es de los que piensan que es algo tolerable, que son las reglas del juego; y esconden el comportamiento ilícito detrás de un bien superior argumentando su necesidad para conservar los puestos de trabajo, imprescindible para seguir en el negocio; ¿realmente necesario? ¿imprescindible?

Pues bien, no se trata de hacer amaños, se trata de incitar y de cometer delitos y no un delito, no, una buena colección de ellos. En el caso que nos ocupa (puede leerse al respecto la información publicada por Intereconomía o por El Confidencial) los delitos que se investigan son los de cohecho, tráfico de influencias, prevaricación, negociaciones prohibidas a funcionarios, revelación de secretos oficiales, malversación de caudales públicos, delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales y pertenencia a organización criminal. ¡Nada menos que nueve!. Y hay que añadir que todos y cada uno de ellos susceptibles de ser imputados a la persona jurídica, a la empresa. Lo cual tiene una segunda lectura, y es que si la empresa resulta además de imputada, condenada, las penas que se le pueden imponer sí pueden representar un riesgo para el negocio y para los puestos de trabajo.

Quizás viene al caso recordar la sentencia 154/2016 de febrero de 2016 del Tribunal Supremo que desestima el recurso de dos empresas a las que se condena a penas de disolución y multa de más de 775 millones de euros precisamente por haber sido consideradas instrumento para la comisión de un delito, algo muy próximo a la definición de organización criminal.

No se deben de minimizar con expresiones más o menos edulcoradas la trascendencia de lo que realmente son actos que van en contra de la Ley, comportamientos claramente delictivos y como tal tipificados en el Código Penal.

Cuando algo falla es que todo ha fallado.

Ciertamente los delitos los cometen las personas, pero ello no impide la imputabilidad de la persona jurídica que de forma directa o indirecta se beneficia de ello, y por lo que parece estamos ante unos hechos en los que ese beneficio es netamente directo.

¿Qué es lo que ha fallado para que haya ocurrido esto? No hay que buscar algo, son muchas las cosas que han fallado, podría decirse que todo ha fallado. Por imperativo legal las empresas tienen el deber de disponer de un sistema para prevenir estos hechos, prevenir para evitarlos, vigilar para que el sistema se efectivo y atajar cualquier situación que implique un riesgo.

Ha fallado la ejecución con eficacia de un modelo de prevención, ha fallado el ejercicio suficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control, ha fallado la identificación y análisis de las situaciones de riesgo, han fallado los protocolos y procedimientos para adoptar decisiones, ha fallado la supervisión, ha fallado la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos, pero sobre todo ha faltado la existencia de un compromiso del órgano de gobierno.

“Aplicaciones Gespol es una empresa perteneciente al Grupo SACYR, compañía multinacional de infraestructuras y servicios con referencias en 29 países” (web de la empresa). Luego dirá: “la seguridad es una cuestión prioritaria para todos los ciudadanos, que incluye entre sus necesidades básicas disponer de un entorno personal, tecnológico y preventivo que aseguren el cumplimiento de los compromisos y la demanda social”, ¿nos podemos sentir satisfechos de que nuestra seguridad esté en manos de quién mantiene un comportamiento tan poco ético?

De poco vale un plan de cumplimiento que no se cumple.

“El Código de Conducta del Grupo SACYR es de aplicación a todas las sociedades filiales o participadas mayoritariamente respecto de las que, de forma directa o indirecta, se ejerza un control efectivo…” dice la página 7 de un impecable código de conducta que está al alcance de todos en la web de la empresa. Es decir, que está al alcance de todos y cada uno de los socios, directivos, empleados y colaboradores de Gespol, empresa que se declara como perteneciente al grupo y debería de entenderse a sí misma sujeta a tal código de conducta.

Establece también, la obligación de comunicar cualquier conocimiento de la comisión de una conducta irregular, y aquí parece que ha habido unas cuantas. Y no vale decir que no se sabía porque dice el código que los empleados tienen la obligación de participar en los cursos preceptivos de formación al respecto, además de establecer que cualquier empleado puede plantear las dudas que tenga sobre su alcance y aplicación.

Entre los valores –cinco- de la empresa incluye “Integridad: Honestidad y transparencia”, es verdad que también incluye el de “Innovación: imaginación, creatividad y valentía”, pero sería una interpretación muy torticera pretender que los hechos representan valentía, como aversión al riesgo de ser identificados, o creatividad en la conformación de relaciones comerciales. Aún más cuando adelantando páginas se describe la integridad como “mantener un comportamiento intachable, necesariamente alineado con la ética, la rectitud y la honestidad, evitando toda forma de corrupción”.

En fin, parece que de poco están sirviendo los valores y principios, el deber de cumplir, la formación, el compromiso del más alto nivel de la organización, las pautas de comportamiento internas, las medidas anticorrupción que alcanzan sobornos, regalos, obsequios… si luego no se aplican, si no se tiene en cuenta el posible conflicto de intereses, si la debida diligencia brilla por su ausencia, si la línea de consulta y denuncia está cegada.

¿En qué situación queda la Unidad de Cumplimiento Normativo que tiene la responsabilidad de garantizar la eficacia de la aplicación del Código de Conducta? ¿Dispone realmente de la autoridad, los recursos y los medios necesarios? ¿Están sirviendo realmente para para implantar y hacer cumplir medidas de control interno que resulten eficaces?

¿Las 30 páginas del este estupendo código de conducta son papel mojado?

El asunto es preocupante, en primer lugar para la propia organización, para las personas de Sacyr y todas sus sociedades, filiales y participadas, porque si esta es la seriedad con la que se trata el cumplimiento en relación con las medidas anticorrupción, qué será con el resto de medidas, protección de datos personales, equilibrio personal y profesional, seguridad en el trabajo, igualdad y no discriminación de oportunidades, blanqueo de capitales…

¿Se puede invocar la exención de responsabilidad de la persona jurídica en este caso? ¿Se están dando las condiciones previstas en el art. 31 bis 2 del Código Penal para ello?

Sirva esto al menos para llamar la atención de todas las empresas, las pequeñas, las medianas y también las grandes. Para darse cuenta de que cosas que “no pueden pasar en esta empresa” no solo pueden sino que además pasan. Que las consecuencias pueden ser mucho peores para ese fin superior al que a veces se invoca para desviar la atención de un comportamiento irregular que debe de evitarse. Que de nada sirven las declaraciones si se quedan solo en declaraciones y no se aplica una voluntad real y efectiva de implantar una conducta ética en la organización. De la relevancia que tiene implicar en ello a los socios de negocio, y muy en particular para las grandes corporaciones la extensión al entramado de empresas y sociedades que generalmente las soportan en todo su conjunto.

Juan Bosco Gimeno - Abogado.

Especialista en sistemas de gestión de compliance. Auditor de sistemas de cumplimiento de la World Compliance Association.

https://compliancelegal.wordpress.com/2018/07/05/codigo-conducta-papel-mojado/

(1) DICCIONARIO DE LA RAE. “APAÑAR. RESOLVER UN ASUNTO CON DISIMULO O POR CONVENIENCIA, A VECES FRAUDULENTAMENTE”.