Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public compliance como herramienta de prevención de riesgos penales

En este trabajo se aborda el estudio de la corrupción pública en España a través de la nueva visión del Public compliance, entendido como la simbiosis entre la ética pública y los elementos desarrollados en los programas de cumplimiento normativo en las empresas como mecanismos que permitan construir una estrategia anticorrupción en las Administraciones públicas. Se parte del concepto difuso de corrupción pública y se toman en consideración los instrumentos que permiten medir la corrupción, enfatizando la contradicción existente cuando se emplean datos objetivos y aquellos relacionados con la percepción en España. El estudio plantea la necesidad de estructurar un Public compliance, tratando de extrapolar elementos e instituciones propias de los programas de cumplimiento en las empresas a las estructuras de las Administraciones públicas y, por último, se plantea la responsabilidad penal de los entes públicos.

A modo de introducción: Una breve nota del concepto (perverso) de corrupción pública

“Ya sea que la actividad sea pública, privada o sin fines de lucro, ya sea que uno esté en Nueva York o en Nairobi, uno tenderá a encontrar corrupción cuando alguien tiene un poder monopolístico sobre un bien o un servicio, tiene el poder discrecional de decidir si alguien lo recibirá o no y en qué cantidad, y no está obligado a rendir cuentas. La corrupción es un crimen de cálculo, no un crimen pasional. En verdad, hay santos que resisten todas las tentaciones, y funcionarios honrados que resisten la mayoría de ellas. Pero cuando el tamaño del soborno es considerable y el castigo, en caso de ser atrapado, es pequeño, muchos funcionarios sucumbirán. El combate contra la corrupción, por lo tanto, empieza con mejores sistemas”.

En efecto, lo expresa muy gráficamente Klitgaard, la corrupción es un crimen de cálculo, no un crimen pasional, y para combatir la corrupción se requiere de “sistemas”.

¿Pero qué sistemas aplicar para prevenir y detectar la corrupción en el sector público? Ése es el quid de la cuestión. El camino hacia este propósito no es sencillo desde la raíz. El primer aspecto que presenta aristas no es otro que la propia delimitación del objeto  de estudio que supone el punto de partida del presente trabajo. Si se pretende atajar la corrupción en la Administración a través de medidas de prevención y control, el primer paso ineludible consiste en trazar los elementos que construyen el concepto de corrupción pública. Y, precisamente, la definición de la corrupción pública no ha sido un aspecto pacífico, muy al contrario, los matices son muy variados. La solución pasa por ofrecer una definición de mínimos o tratar de encontrar una definición rigurosa que aporte más información sobre el fenómeno. La complejidad que supone ofrecer un concepto preciso ha provocado el efecto inverso, esto es, que se evite definirlo, acudiendo a la “socorrida” solución de asimilar la corrupción pública a los tipos penales de corrupción. Esta opción distorsionaría el concepto, ya que equipara la corrupción punible a la corrupción pública.

Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, la corrupción pública se ha definido como “una mala administración o un mal gobierno dolosos en el ejercicio de poderes públicos que no busca el interés general, sino el beneficio de una persona física o jurídica”. Dentro de la propia corrupción pública existe otra tipología subyacente  de suma relevancia. Se trata de distinguir en atención al sujeto que promueve o ejecuta la corrupción. Este criterio permite dejar patente la diferencia esencial entre la corrupción política y la administrativa. En la primera, están implicados políticos, sean electos o nombrados por razones de confianza y, la segunda, está conformada por funcionarios o empleados públicos, seleccionados, en principio, por criterios basados en la  meritocracia y estabilidad en el puesto. Este concepto abierto de corrupción permite, a su vez, abrir una doble vertiente de la corrupción, al existir una corrupción punible por el Derecho Penal y una corrupción sancionable desde el Derecho Administrativo. Para Nieto García la corrupción pública empieza cuando el poder, que ha sido entregado por el Estado a una persona a título de administrador público, “no se utiliza correctamente al desviarse de su ejercicio, defraudando la confianza de sus mandantes, para obtener un enriquecimiento personal”. La corrupción pública también ha sido definida desde una triple dimensión: como una quiebra de las normas legales -concepción jurídica-  o de las normas éticas no escritas -concepción ética-, pero con apoyo social generalizado -concepción sociológica- relativas a cómo se debe ejercer el servicio público, “para proporcionar servicios o beneficios a ciertos grupos o ciudadanos de forma oculta, con ganancia directa o indirecta, en mente”.

Las categorías ligadas a la corrupción son tan sutiles que existe una línea divisoria muy fina entre el denominado engrasamiento y el clima de corrupción. En el engrasamiento, el corruptor realiza cualquier tipo de acto para ganarse la confianza del empleado público a cambio de una contraprestación ligada a su cargo o función. En el clima de corrupción la diferencia estriba en que el corruptor no tiene en mente un concreto comportamiento futuro del empleado público, sino que se entrega o se realiza algo sin esperar una contraprestación específica. El ejemplo más ilustrativo del clima de corrupción es aquel en el que se hacen regalos o se conceden ventajas a empleados públicos que tratan de fomentar buenas relaciones personales e incluso su disponibilidad de cara al futuro. El propósito de tales esfuerzos por ganar la simpatía y buena voluntad de empleados públicos y privados se dirige a crear un clima interpersonal que pueda tener efectos positivos en relación con sus decisiones. Se espera en el futuro alguna decisión favorable, algún comportamiento especial del empleado o la obtención de alguna ventaja desleal, pero no se tiene en mente un acto concreto del cargo. ¿Es esto ya corrupción pública?

Para consultar el texto completo puede acceder a través del siguiente enlace: 

http://www.politicacriminal.cl/Vol_13/n_25/Vol13N25A3.pdf

Por Elena Gutiérrez Pérez

Investigadora FPU

Área de Derecho Penal de la Universidad de Alicante (España)

Fuente: Polít. crim. Volumen 13, Número 25,  Julio / July 2018