¿Heterorresponsabilidad o autorresponsabilidad? La eterna discusión doctrinal en España

Autor: Carlos Cambrón Murillo, responsable del área de certificación de personas 

1.     Estado de la cuestión. Un esbozo jurisprudencial y doctrinal.

El debate que se presenta a continuación no es de lo más sencillo, además de poco notorio, pero ha provocado una importante polarización doctrinal, especialmente entre la Fiscalía General del Estado (FGE) con su Circular 1/2016, y el Tribunal Supremo (TS) en sus resoluciones en materia de RPPJ. En pocas palabras, nos hallamos ante una cuestión teórica que no es baladí: la definición del modelo de atribución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ). Dentro de este debate, la pregunta es concreta: ¿Heterorresponsabilidad, o autorresponsabilidad? Es decir, ¿la atribución de la RPPJ se basa en la transferencia de la actuación del empleado o directivo, o se basa en el hecho propio de la persona jurídica por la ausencia de medios adecuados y eficaces para la prevención de conductas delictuales en su seno? Con esta incógnita, la intención del artículo es poder instar al lector a la reflexión.

Podríamos dar inicio con la STS 514/2015, de 2 de septiembre, que fue la clave del inicio de este debate al afirmar lo siguiente:

“cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”

Del presente fundamento, interpretaríamos que la RPPJ no sería por la transferencia de la responsabilidad de la persona física a la jurídica, sino por la sociedad que ha facilitado la comisión del delito por la ausencia de medios preventivos. De esta manera, estaríamos evitando ir contra el principio de culpabilidad del artículo 5 del Código penal (CP). Esta postura ha sido mantenida por el magistrado del Tribunal Supremo, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca[1].

En este sentido, el modelo en cuestión sería de autorresponsabilidad o responsabilidad directa, si no fuera porque este régimen ha sido discutido por destacados profesionales como Feijoo Sánchez, Antonio del Moral, Robles Planas, Zugaldía Espinar, Bacigalupo Sagesse, Gómez Martín o Silva Sánchez[2], quienes viran hacia el modelo vicarial (con sus matices). Algunos de esos matices, en nuestra opinión, los podríamos encontrar en los artículos 31 ter. 1º y 2º, 31 quater y 66 bis CP.

Dicho esto, y entrando en materia, las SSTS de 29 de febrero[3] y 16 de marzo de 2016[4] vienen interpretando que el régimen de responsabilidad es directa, teniendo como consecuencia el defecto organizativo. Así lo expresa el abogado Alejandro Ayala González[5], quien afirma que “la acción típica del ente colectivo recae en el defecto de organización social y la culpabilidad responde a una concepción constructivista, funcionalmente equivalente a la propia de la persona física”. De ahí, que se derive la ausencia de la cultura de cumplimiento y de respeto al Derecho[6].

Siguiendo la evolución de la jurisprudencia del Alto Tribunal, aunque la Fiscalía General del Estado[7] y el Tribunal Supremo defienden posturas distintas, se ha dado una curiosa falta de unanimidad dentro del Alto Tribunal, en referencia a la STS 506/2018, de 25 de octubre (Ponente: Martínez Arrieta). Su Fundamento de Derecho Único dice textualmente “La queja expuesta sobre la absolución de la persona jurídica no tiene el alcance que plantea. La responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial y, aunque no siendo declarada probada la antijuridicidad…”.

A consecuencia de esta postura (aceptada por el magistrado Cándido Pumpido en su Voto Particular de la STS nº154/2016, de 29 de febrero), el ponente presentó Auto Aclaratorio de 12 de noviembre, exponiendo en su Fundamento de Derecho 2º, que hay “un error en la argumentación al expresar que la responsabilidad de la persona jurídica es vicarial cuando lo procedente es afirmar la autonomía de ambas responsabilidades, y, por lo tanto, no supeditada a la condena de una persona física”. En pocas palabras, se proclama el modelo de autorresponsabilidad.

Con más firmeza (a diferencia del caso anterior), la STS nº234/2019, de 8 de mayo (Ponente: Eduardo Porres Ortiz de Urbina)[8], apoyándose en la tesis de las SSTS nº514/2015 y 154 y 221/2016, determina que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas se basa en el principio de autorresponsabilidad, partiendo de los siguientes presupuestos:

• La exigencia de un juicio de culpabilidad de carácter específico sobre la actuación de la persona jurídica;
• La fundamentación de la responsabilidad penal no es objetiva, sino que debe estará apoyado en la conducta de la persona jurídica; y
• El principio de presunción de inocencia aplicable a la persona jurídica, autónomo de la persona física.

A la vista de lo anterior, sumergiéndonos en la línea doctrinal que acepta el modelo de autorresponsabilidad, encontramos como principal defensor al profesor Gómez-Jara Díez[9]. Gómez-Jara sostiene que un verdadero sistema de responsabilidad penal debe girar en torno a la organización y no a las actuaciones de las personas físicas. Es decir, que las personas físicas son diferenciadas de este sistema autónomo.

Por el contrario, uno de los autores más recientes (Aguilera Gordillo) contempla que esta distinción presenta objeciones a dicho régimen, porque la distinción de la persona física del sistema autónomo supondría apartar esa capacidad de decisión y de acción que tiene, en favor de una organización que se autoorganiza. Es por esta razón, que Feijoo Sánchez sentencia que “querer tratar a una persona jurídica como una persona física convirtiendo el artículo 31 bis en un delito autónomo no acaba de funcionar dogmáticamente”[10].

El profesor Aguilera Gordillo, apuesta por el régimen vicarial en su propuesta de modelo antrópico de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según su tesis, el modelo vicarial respeta la mayoría de los postulados de la teoría general del delito porque los procedimientos, medidas y prácticas, devienen, en último lugar, de las decisiones de las personas físicas[11]. Además, y en coherencia con sus planteamientos, “las personas jurídicas son objeto de reproche porque delinquen las personas físicas (…) Esto sitúa inequívocamente a nuestro Código Penal en línea con los postulados del modelo de heterorresponsabilidad penal de la persona jurídica”. Esta postura es compartida por el profesor Cigüela Sola, quien señala que las empresas son consideradas como organizaciones complejas sin identidad autónoma[12], al tener que pasar las mismas por sujetos individuales[13]. Por último, el profesor Palma Herrera[14], de manera concluyente, considera que el modelo vicarial es el más ajustado con el ordenamiento jurídico, ya que el apartado 1 del artículo 31 bis establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables “de” los delitos de las personas físicas.  

A diferencia de los argumentos expuestos, Carratalá Valera[15] expone sucintamente una tercera posibilidad: un modelo mixto de responsabilidad en el que se denotan indicadores de responsabilidad vicarial y directa.

Por un lado, según el autor, el indicador de autorresponsabilidad se hace presente en la conducta delictiva del directivo, representante o administrador (es decir, dentro del primero hecho de conexión, ex artículo 31 bis 1 a) CP), ya que, si actúan “en nombre o por cuenta de las mismas”, el comportamiento es de la empresa, y autónomamente, asume decisiones que pueden acarrear responsabilidad penal a la empresa en cuestión. Esta toma de decisiones puede estar relacionado con el derecho a la libertad de empresa, porque dicho derecho implica, entre otras cosas, decidir sobre sus objetivos como organización y la planificación de su actividad respecto a sus recursos.

Por otro lado, el autor identifica un indicador de heterorresponsabilidad[16] en el segundo hecho de conexión (los subordinados) por el incumplimiento grave de los deberes de supervisión (respeto a las leyes mediante la fijación de la actividad empresarial y la priorización en el tratamiento de riesgos con mayor probabilidad de materialización) de los sujetos del primer hecho de conexión (“la empresa”).

2.     Conclusiones

La reforma del CP, la jurisprudencia del TS, la FGE y la doctrina reciente, no han conseguido terminar de asentar una posición respecto al modelo idóneo de responsabilidad de las personas jurídicas. En consecuencia, ponen en evidencia la falta de identidad penal de la persona jurídica (lo que algún autor califica de “híbrido”)[17]. Y ante esta convergencia de posicionamientos, ni la transferencia de la responsabilidad, ni la culpabilidad por el hecho propio, nos proporcionan un marco adecuado o entendible. Los modelos objeto de debate presentan algunos problemas: alguno dudosamente constitucional y otro de dudosa lógica.

En contra de la opción del modelo vicarial (aunque la FGE defienda con razón dicho modelo, pues el mismo surge desde la aparición de una conducta humana delictiva) puede decirse que, si bien no puede identificarse al autor del delito, se responsabilizará de igual modo a la empresa, dando lugar a un elemento de indudable autonomía de la responsabilidad empresarial, entre otros elementos.

Sin embargo, el régimen de autorresponsabilidad tiene como crítica la dificultad en la comprensión de que se responsabilice a una empresa, cuando la misma no tiene conciencia de la acción, particularidad que sí tiene una persona física. Es por esto por lo que, a lo largo de esta larga discusión (vaga la redundancia), parece que tanto en el plano del ser como del deber ser, podría darse la posibilidad de un modelo mixto.  

Más allá de cómo concibamos el modelo de responsabilidad, éste responde a una omisión de carácter imprudente de la persona jurídica por el incumplimiento del “deber de vigilancia y control”[18].

Sobre al autor

Carlos Cambrón es especialista en compliance por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. Además, es especialista en Derecho de Empresa por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente, se desempeña como responsable del área de certificación de personas de la WCA.

Cuenta con un blog dedicado al compliance y al derecho penal, ¿Hay Compliance?: https://haycompliance.blogspot.com/