Autor: Diego Cabezuela, socio director de Círculo Legal. y presidente de la World Compliance Association
Ser asesor fiscal es una profesión de riesgo que demanda una regulación urgente.
Cada día oímos o leemos, en los medios, noticias de asesores fiscales investigados o acusados junto a sus clientes. Unas veces, la mayoría, por haberles aconsejado o diseñado estructuras sofisticadas de fraude fiscal —las denominadas, de ingeniería—, con utilización de paraísos fiscales, testaferros, etc., que sus clientes, como es notorio, no hubieran podido concebir ni llevar adelante por si solos. En otras, los asesores han ido más allá, prestando, incluso, una colaboración directa para poner sobre el terreno estas estructuras de fraude. Por ejemplo, aportando facturas falsas o interviniendo personalmente en sociedades o instrumentos del dispositivo creado.
La doctrina del Tribunal Supremo, como no podría ser de otra forma, considera todo esto una cooperación necesaria de los asesores en la perpetración del delito fiscal. Un cliente deseoso de defraudar a la Hacienda Pública y un asesor que convierte ese deseo en realidad; una simbiosis delictiva perfecta.
Ahí está el ejemplo, en la última década, de los casos de futbolistas de élite, o personajes famosos del mundo del fútbol, que han cedido sus derechos de imagen —que, en la mayor parte de los casos, superan los que obtienen jugando al fútbol— en favor de sociedades offshore para mantener opacos esos ingresos a la Agencia Tributaria española. Son dispositivos en cuya creación se adivina claramente la batuta de los asesores fiscales. Su quebrantamiento del Código Penal es evidente y rotundo.
El buen consejo del asesor consiste en informar a su cliente de las normas tributarias con neutralidad, abstenerse de proponerle irregularidades y, como mucho, asistirle dentro de la llamada economía de opción. Es decir, explicarle, cuando se dispone a abordar una operación o negocio, fórmulas diferentes que puedan optimizar su tratamiento tributario, siempre que todas ellas, naturalmente, sean absolutamente legítimas y no entrañen ocultación de datos a la Hacienda Pública.
Sobre el papel, sería difícil no estar de acuerdo con esto. El bien y el mal.
El buen consejo del asesor es informar de las normas con neutralidad y abstenerse de proponer irregularidades
Sin embargo, no siempre es tan claro, ni tan fácil trazar los límites. He visto a asesores fiscales envueltos en procesos penales por haber recomendado o gestionado cuestiones perfectamente interpretables desde el punto de vista de la normativa tributaria y en los que no había existido ni una gota de ingeniería ni de ocultación de datos a la Hacienda Pública. Porque, cuando el cliente es citado ante un juzgado para responder de una acusación por delito fiscal, es difícil que se resista a la tentación de defenderse diciendo que ha hecho lo recomendado por su asesor (yo dejé todo en sus manos o di por hecho que lo que me decía era legal y se podía hacer). El paso siguiente e inevitable suele ser, más veces de las que se debería, llamar o investigar penalmente a este.
La normativa sobre blanqueo de capitales coloca también peligrosas arenas movedizas bajo los pies de los asesores. La Ley 10/2010 libera a los abogados de las principales obligaciones de control, información al SEPBLAC, etc., sobre sus clientes, cuando se trate de hechos que tengan que ver con su defensa o con su asesoramiento o con la determinación de su situación jurídica en un procedimiento judicial actual o futuro, incluyendo naturalmente los procedimientos por blanqueo o por delito fiscal. Pero esta liberación no existe en absoluto para los asesores fiscales, pese a que, con frecuencia, se mueven al borde de situaciones exactamente iguales.
Los que asesoramos profesionalmente a terceros (en cualquier ámbito del derecho, no solo el tributario) sabemos lo sutiles que pueden llegar a ser las diferencias y lo complicado de marcar las líneas rojas. La relación asesor-cliente se construye en torno a la confianza, a una cierta identificación con sus intereses, y es impensable un asesoramiento basado en la asepsia y prestado con indiferencia. Hay clientes prudentes y clientes audaces y, en un Estado de Derecho, unos y otros tienen el mismo derecho a contar con un asesoramiento leal, vigoroso y proactivo.
En la primera década de este siglo, se produjo un auténtico boom de procesos penales contra médicos y personal sanitario por negligencias profesionales. Tuve ocasión de intervenir en bastantes de ellos y de oír a los médicos, mis clientes, y a sus colegas comentar, desalentados, que el temor a las imputaciones penales les estaba haciendo aferrarse obsesivamente a los protocolos y habían acabado practicando una especie de medicina defensiva. La prioridad de curar había quedado sustituida por la de no cometer errores, ni apariencias de errores.
Existe el riesgo de que los asesores fiscales caigan ahora en la autocensura o en el asesoramiento defensivo —como aquellos médicos de hace veinte años—, que marchite su iniciativa en la asistencia eficaz a los clientes, que requiere el duro enfrentamiento de estos (natural y plenamente legítimo), con la compleja normativa tributaria. La apabullante invasividad de la fiscalidad en nuestras vidas requiere proporcionar algunos contrapesos a la sociedad civil.
Es preciso dar una regulación ecuánime a la profesión de asesor fiscal. Proporcionarla un marco claro de actuación y seguridad jurídica, que despeje las dudas sobre lo que pueden y lo que no pueden hacer. Entretanto, creo que la implementación de programas de compliance penal en las asesorías fiscales puede ser de gran ayuda para evitarse sustos y contratiempos. Delimitando el riesgo penal que entrañan los encargos de legalidad dudosa, estableciendo controles que permitan neutralizarlos y, de paso, proporcionando un poderoso argumento de defensa, si llega el momento de comparecer ante un juzgado.
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