La Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023), que regula la protección de informantes en España, establece un marco que ampara a las personas que informan sobre un amplio abanico de infracciones normativas. Sin embargo, este marco encuentra importantes excepciones derivadas de la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) que, a menudo, pasan desapercibidas.
El artículo 3 de la Directiva se ocupa de esas exclusiones, al disponer que la norma europea “no afectará a la responsabilidad de los Estados miembros de velar por la seguridad nacional ni a su facultad de proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad. En particular, no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión" (apartado 2); ni tampoco "a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a: a) la protección de información clasificada; b) la protección del secreto profesional de los médicos y abogados; c) el secreto de las deliberaciones judiciales; d) las normas de enjuiciamiento criminal" (apartado 3).
En este contexto, una de las cuestiones más delicadas es la exclusión a colectivos que están sometidos al secreto profesional, específicamente abogados y médicos. La Directiva justifica su exclusión en el interés por preservar en estos ámbitos tan sensibles el deber de secreto profesional, de modo que si estos profesionales comunicasen una irregularidad vulnerando ese deber no deberían ser protegidos, sino que, al contrario, tendrían que ser sancionados.
Un interesante debate surge en torno a los límites de estas exclusiones, y más en concreto, en relación con la posibilidad de extender la exclusión a otros colectivos o profesiones sobre la base del deber de confidencialidad que les afecta.
El Consejo de Estado, en su dictamen sobre el Proyecto de Ley de protección, se ocupó de este tema, puntualizando que el secreto profesional al que se refiere la Directiva “es una figura con unos contornos muy específicos (…) no siempre coincidentes con el deber de confidencialidad”. A estas cautelas habría que añadir la necesidad de ser restrictivo a la hora de establecer excepciones a una regla general (en este caso, la protección de los informantes). La advertencia del Consejo de Estado no logró evitar que la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023), al incorporar al derecho español la Directiva acabase yendo más allá, contemplando una exclusión adicional en relación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado: “Tampoco afectará a las obligaciones que resultan (…), del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones”.
En el ámbito de las profesiones jurídicas el tema tiene una especial transcendencia, puesto que cabe plantearse si, además de los abogados, pueden resultar excluidas del régimen general de protección otras personas que ejercen profesiones jurídicas y que están sujetas a un deber de confidencialidad. El tema ha llegado recientemente al TJUE a través de una cuestión prejudicial, suscitada a instancia de asociaciones profesionales belgas que, precisamente, abogan por extender el ámbito de exclusión a otros profesionales del derecho.
En opinión del órgano jurisdiccional que remite la cuestión, el término “abogado” del artículo 3.3.b) de la Directiva parece referirse únicamente al secreto profesional de los abogados, con exclusión de las demás personas que ejercen una profesión jurídica. Tanto el Consejo de Ministros, como la Comisión Europea, parecen compartir esa opinión, rechazando que el concepto de “legal professional privilege” tenga un ámbito de aplicación más amplio que el de secreto profesional de los abogados, lo que supondría que no podrían ampararse en la exclusión los abogados de empresa y otros asesores jurídicos.
El debate está servido. Habrá que esperar a la decisión del TJUE, quien deberá trazar la delicada línea que permita delimitar en qué supuestos debe prevalecer la persecución de infracciones a través de la protección de informantes y en qué otros la preservación de la función de determinadas profesiones.
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