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COMPLIANCE Y DERECHO ADMINISTRATIVO

Una visión desde el Derecho Argentino.

1.- introduccion

“Compliance” es un vocablo ingles que identifica la función de cumplimiento legal y ético que alcanza las materias del Derecho, la Economía y Administración.  Nace como respuesta corporativa y desde el derecho penal en Estados Unidos, a raíz de la investigación del Watergate denominándose “criminal compliance” o cumplimiento penal. La necesidad de recuperar la confianza en los negocios, da lugar  en 1977 a la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), y en 1985 con el COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), cuyo objetivo era ser un referente como foro de profesionales destinado a confeccionar marcos de actuación y facilitar orientación sobre la gestión empresarial, el control interno y el evitar el fraude, comité conformado por representantes de la industria, de contabilidad pública y de la Bolsa de Valores de Nueva York. Ahora bien, los nuevos escándalos desatados en el año 2002 (i.e. Enron, Tyco International, WorldCom o Peregrine Systems), dan lugar  a la Sabanes-Oxley Act, que establece las obligaciones de las empresas en materia de comunicación de su gestión, configurando un verdadero punto de inflexión en los programas de Compliance ya que, a partir de ella, las exigencias en esta materia se hicieron más estrictas y extensas, tanto en EE.UU. como en Europa. En Europa, Italia será el pionero en la materia con el Decreto Legislativo número 231, de 8 de junio de 2001 “Disciplina della responsabilita’ amministrativa delle persone giuridiche, delle societa’ e delle associazioni anche prive di personalita’ giuridica” que estableció la responsabilidad administrativa, no penal, de las personas jurídicas, por infracciones cometidas por sus administrativos y personal dependiente. Los eventuales procesos derivados de estas situaciones se siguen ante un juez penal y bajo las normas del proceso penal, aún cuando como decimos su responsabilidad es solo administrativa. El Reino Unido[1] y España[2] recién en el año 2010 van a incorporar las reglas del compliance, a raíz de sendos escándalos de corrupción.Esta regulación va a llegar a nuestro país con la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Juridicas Nro. 27.401 y los requerimientos de la OCDE y -  nuevamente – desde el derecho penal aparece la función del compliance. Ahora bien, lejos de los argumentos de los fanáticos - que ven en el compliance las alternativas de solución a todos los problemas de corrupción y ética - o de los de los escépticos y de los negadores de la figura - que entienden que el compliance es solo una moda pasajera, que puede ser útil para morigerar o excepcionar la aplicación de una pena –podemos pensar que sea una herramienta destinada a la búsqueda de un proceder ético de la actuación publico/privada? Del cumplimiento de lo que corresponde? De la satisfacción del bien común?

 Y esto… no nos acerca al derecho administrativo?

O parafraseando a CASTILLO BLANCO[3] resulta en realidad que el derecho administrativo se ha visto invadido por el Derecho Penal o incluso suplantado por él, en tanto el derecho penal (mas en contratos y urbanismo) ha servido para dar cabida a lo que nosotros (los administrativistas) no hemos sabido recoger?”

Aún estamos en los prolegómenos de la figura, pero adelantare que esta función, en su aplicación al régimen de derecho administrativo, debería ser entendida como renovación del principio de juridicidad, como definiera nuestro maestro Julio Rodolfo COMADIRA[4], en tanto cumplimiento con la ley y los principios que la informan, para la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y interés publico, para el logro del bien común.

 2.- Compliance: por que y para que en el Derecho Administrativo?

El compliance se ordena a la internalización de una conducta moral, ética y sobre todo honesta de los actores de los procesos de negocios y no solo a un mero salvoconducto para que las empresas y organizaciones – cualquiera sea su naturaleza jurídica -  encuentren atenuación o eximición de la pena que resulta por delitos cometidos.  

Se trata de un cambio cultural, de imponer las conductas de los muchos que son honestos, que pagan sus impuestos, que cumplen con sus obligaciones, sobre aquellos que generan sus rindes en base a prácticas corruptas e inmorales que afectan finalmente los derechos de todos. El compliance nos va a recordar que no solo hay que rescatar el cumplimiento de legalidad formal y material, sino el cumplimiento de los principios generales del derecho y los valores éticos que los informan desde el ámbito nacional e internacional, y que estos - como “soft law” - van a ser quienes ordenen la interpretación correcta. Esto nos lleva necesariamente a los institutos del Derecho Administrativo, donde las reglas del procedimiento, el dictado de los actos administrativos, la contratación publica, el urbanismo, la prestación de servicios públicos, sin cumplimiento de la legalidad y la ética son un marco propicio para su fraude.

3.- Compliance: función, protocolo o institución?

Ahora bien, como dijimos arriba, el Compliance nace como una herramienta de prevención y control de riesgo penal de las actividades corporativas. Las reglas del compliance van a traducirse por un lado en una “función” que debe ser atendida, con reglas, códigos y protocolos, y por otro lado, su institucionalidad en el rol de su garante: el oficial de cumplimiento. Ambas ordenadas al fin de prevención y control. La necesidad de contar con “catálogo de principios a cumplir” y  “protocolos de actuación”, por un lado; y por el otro, las figuras del “Oficial de Cumplimiento” (o por su expresión en ingles “Compliance Officer” o “Chief Compliance Officer”) van a aparecer como nuevas figuras en el escenario corporativo.

La Ley Nro. 27401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas introduce la figura al regular las condiciones para la eximición de la pena. En efecto, establece - luego de verificarse la existencia de un hecho delictivo alcanzado por la ley – la posibilidad de su eximición cuando:

1.- la empresa se auto-denuncie;

2.- devuelva los bienes obtenidos mediante las acciones ilegales,

3.- acredite la  existencia de un “Programa de integridad” (o de “Compliance”) anterior al hecho del proceso. Los tipos penales previstos hoy en la norma están vinculados a supuestos de corruptela económica o financiera y la pena afectar la gestión, la imagen y la reputación de la empresa[5].

El programa de integridad tiene tres elementos esenciales: un código de ética adecuado a la actividad que se desarrolle y que promocione la honestidad en el cumplimiento de las tareas encomendadas, los protocolos de actuación para prevenir los delitos, incluyendo canales de denuncias con protección de los denunciantes; la revisión y mejora continua del sistema; y finalmente la comunicación constante a los miembros de la organización, para generar una cultura del cumplimiento.

A esto se suman dos cuestiones adicionales: el desarrollo de un mapa de riesgos, adecuado a la actividad y de vocación preventiva; y por el otro la introducción del principio de ejemplaridad que exige que el cumplimiento ético derrame desde los órganos de dirección hacia toda la organización.

Por otro lado, se incorpora la figura de un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad, el cual se denomina Oficial de Cumplimiento, que puede ser un órgano colegiado o una persona individual, interna o externa.

Los programas de integridad y la figura del oficial de cumplimiento, a diferencia de la naturaleza represiva del sistema penal, son herramientas de prevención y alerta temprana, que deben ser supervisados por conocedores plenos y cabales de la actividad y el derecho aplicable. 

De lo expuesto resulta entonces, que el compliance es la función de cumplimiento legal y ético; es el protocolo que resguarda el accionar; y, finalmente, es también la institución que ko garantiza.

Por ende, cuando de su aplicación al derecho administrativo se trata, en tanto función, regulación e institución, el compliance para su efectividad, deberá regirse por los principios propios de nuestra disciplina, para evitar el incumplimiento.

4.- El principio de transparencia y la tecnología como aliada del compliance:

El principio de transparencia resultó, en principio, una de las herramientas mas eficiente en la lucha contra la corrupción, poniendo luz en las actuaciones públicas. Unas de las herramientas primigenias fue el Decreto PEN 1172/ 2003 que regulaba el régimen de Acceso a la Información.

Esta norma administrativa fue luego convertida en la Ley 27.275 y aparece allí regulada la denominada transparencia activa que ordena cargar la información publica, en forma casi simultánea a su producción, en plataformas virtuales. Según informa la web oficial, hoy el nivel de cumplimiento de los organismos nacionales es del orden del 97%.[6] Ahora bien, la transparencia exige acceso fácil y oportuno a la información institucional, de control e integridad, presupuestaria, de compras publicas, recursos humanos, indicadores y estadísticas de gestión, sistemas de participación ciudadana, régimen de bienes, permisos, normativa aplicable y acceso a los tramites.

En este sentido, el compliance también da un giro al concepto de transparencia, en tanto para cumplir con la ley, la transparencia debe ser efectiva, evitando la profusión de información caótica, que termina en el síndrome del laberinto, por exceso, o bien incorporando condiciones de acceso a los programas, pecando por defecto.

Por otro lado, la transparencia no puede afectar la garantía de protección de los datos personales. Esto es aquellos datos sensibles, que puedan revelar origen racial o étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical, información referente a la salud o a la vida sexual o cualquier otro dato que pueda producir, por su naturaleza o su contexto, algún trato discriminatorio a su titular.

El principio de transparencia[7] y la utilización de técnicas telemáticas en lo procesos de formación de voluntad de los contratos y de comunicación de la actividad administrativa aparece claramente en el Decreto 1023/01, en el inciso c) del articulo 2 y en el articulo 9 que dice que “La contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas.”

Esta norma es complementada por el Decreto 1169/2018 que establece como órgano rector de todos los contratos públicos de la Administración centralizada a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES, incluyéndolo en el portal CONTRAT.AR. Estos portales además están utilizando en fase experimental los sistemas denominados “blockchain” y “smart contract” como herramientas tecnológicas que no suplantan la confianza por la eficiencia matemática del sistema. Desde el derecho Publico, VALENTINI[8] explica que el “…Blockchain se define como una base de datos distribuida -un registro[9]-, apoyada en la tecnología Peer-to-Peer (P2P)[10] y por tanto compartida por múltiples nodos, en la que se registran bloques de información que poseen una identificación alfanumérica llamada hash. Y que además permite almacenar dicha información de forma inmutable, segura y ordenada[11]”.

Estas técnicas merecen su tratamiento por separado - y exceden la humilde intención de estas notas preliminares sobre el instituto analizado - pero es conveniente destacar que nos hablan de la búsqueda de sistemas que den fiabilidad a las transacciones y, en materia de derecho público, permitirían reducir la arbitrariedad administrativa, el avasallamiento de derechos, y la corruptela. Veremos cómo avanza este tema. 

5.- Compliance en el Sector Publico:

El cumplimiento de la normativa constituye un deber para todos. Máxime en el Sector Público. Por lo cual, cuando hablamos implementación del Compliance en el sector, podría ser redundante, ya por la existencia de organismos de control de la función publica (AGN, SIGEN, Defensor del Pueblo, Oficina Anticorrupción, Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, entre otros) por un lado, y por el otro por la sujeción de los actores públicos y privados involucrados al principio de juridicidad, con fin de interés público a ser perseguido por la administración pública.

Ahora bien, la grave crisis de legitimidad de los sistemas de gobierno, y del sector público en su conjunto, nos ponen ante la encrucijada de considerar si efectivamente el régimen legal confuso en sus organismos de control y profuso en normas que no responden a una clara política publica de largo plazo, nos demuestra su insuficiencia. Y de allí que los incentivos de mercado que impulsaron la aplicación del compliance, en el sector privado, se traducen en el sector público en la necesidad de recuperar la confianza pública.

Veamos, entonces, las variables del compliance en el sector público que se vienen aplicando:

5.1.- Compliance Público “ad extra” (o hacia terceros):

En el marco explicitado, el compliance como función de control irrumpe en principio en los contratos públicos, en tanto exigirá un control determinado del sujeto que contrate con la administración. En este punto la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas incorpora una obligación a cargo del Estado contratante de exigir que los oferentes que pretendan contratar con aquella cuenten con un Programa de Integridad. En efecto, el articulo 24 de la Ley citada, bajo el titulo “Contrataciones con el Estado nacional” establece requerir la existencia de un Programa de Integridad adecuado, conforme los artículos 22 y 23, como condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, en el marco de los contratos que: a) según la normativa vigente, por su monto, deban ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y b) se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

Se destaca que el Programa deberá ser de fecha anterior al proceso de contratación de que se trate. Serán cuestiones a debatir si el programa debe ser solamente una exigencia formal, o por el contrario, como entendemos debería ser, configure una verdadera herramienta de control de legalidad y ética, que alcance desde los accionistas hasta los empleados, a los fines de evitar delitos, hechos de corrupción o incumplimientos a los deberes en las relaciones laborales, ambientales, políticas de no discriminación, etc. 

4.2.- Compliance Público “ad intra” (en relación a la gestión de la administración):

Por otro lado, es el compliance necesario en el ámbito interno de la administración. Que agrega la función compliance a los controles existentes en la administración pública?

En materia de gestión pública, ya el Decreto PEN Nº 41 del 27 de enero de 1999 introdujo en el sector público el “Código de Ética de la Función Pública”[12], como resultado del trabajo de la Oficina Nacional de Ética Pública, creada por el Decreto Nº 152/97 y en línea con el compromiso asumido, activamente, en la elaboración de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

El articulo primero del Código establece que el fin de la función pública es el bien común, ordenado por las disposiciones de la Constitución Nacional, los tratados internacionales ratificados por la Nación y las normas destinadas a su regulación. El funcionario público tiene el deber primario de lealtad con su país a través de las instituciones democráticas de gobierno, con prioridad a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones de cualquier naturaleza. El código va a establecer los principios que ordenan la función publica, así como también las prohibiciones en materia de obsequios, los conflictos de interés y el denominado “periodo de carencia” que alcanzaba a los funcionarios un año antes de su ingreso y hasta un año después de su egreso de la función[13], en lo que este vinculado al ámbito de la función a su cargo estrictamente[14].

Complementariamente, en el mismo año se aprueba la Ley de Ética Pública Nº 25.188, que eleva los principios del citado decreto, a Ley formal y material[15].

Por otro lado, las normas de gobierno abierto, sistema de contrataciones publicas electrónicas (portal CONTRAT.AR a cargo de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES conforme Decreto PEN Nro. 1169/2018) y la ya citada Ley de Acceso a la Información nos presentan – en lo que aquí interesa - cuestiones vinculadas al régimen de Compliance:

1.- En la Decisión Administrativa Nro. 85/2018 sobre “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria de Argentina” establece la “relevancia de contar con instancia de cumplimiento dentro de la estructura de la empresa” destacando la existencia de un responsable Interno. La decisión dice que “el Poder Ejecutivo Nacional como accionista de las empresas recomienda la creación de instancias específicas de cumplimiento dentro de la empresa. Es altamente recomendable la designación de un responsable interno que tenga nivel jerárquico equivalente al gerencial o directivo y que posea formación y antecedentes en la materia. Además, el área a cargo de la implementación y evaluación del Programa de Integridad debe contar con recursos presupuestarios suficientes y con un nivel adecuado de autonomía e independencia respecto de la gestión. Es asimismo relevante que el responsable interno sea depositario de la confianza y el apoyo del Directorio”. 

2.- En algunas administraciones autárquicas se ha incorporado la figura de la Unidad de Transparencia (por ejemplo Disposición 200-E/2017, de AFIP, entre las mas completas) que en forma análoga pretende ser una asistencia de la autoridad superior en pos de incrementar la transparencia e integridad en la gestión.

Estas figuras se asimilan – grosso modo – a la del Oficial de Cumplimiento. No obstante, compartimos con IVANEGA[16] que deberá analizarse como se conjugan las funciones de los responsables de cumplimiento con las figuras de los controles internos de la administración publica, tales como las Auditorias Internas dependientes de la SIGEN. Si de algo sirve referirnos al sistema corporativo, la aparición de esta nueva figura – de máximo nivel de dirección – resulta el titular de las áreas de legales, recursos humanos y auditoria, como coordinador de su información.

La diferencia estará en el grado de responsabilidad del sujeto como centro de imputación normativa en caso de delitos? Y entonces la función del oficial de cumplimiento se ordena a evitar el delito, mas que a su denuncia?

En el I Congreso Nacional de Compliance Officers organizado por la World Compliance Association y el Instituto de Oficiales de Cumplimiento[17] se analizaron los alcances de la figura y entre los alcances se destaco la diferencia el oficial de cumplimiento es el responsable del seguimiento del programa de integridad y, en este sentido, esa responsabilidad lo hace también imputable penalmente en caso de comisión de un delito. A diferencia de los auditores que son una mirada externa del cumplimiento, ya concomitante  o a posteriori, el oficial de cumplimiento debe adoptar un rol activo y preventivo. O al menos esto es la vocación del instituto, aspecto no menor a soslayar,

6.- Palabras finales:

El sistema de compliance en el sector público obliga a repensar las instituciones para su ordenamiento al interés publico y esencialmente al logro del bien común[18].

Decía MAIRAL allá por el año 2007, en su ensayo “LAS RAICES LEGALES DE LA CORRUPCION, que es el derecho administrativo el que, como un sistema maquiavélico, fomenta y conduce hacia la corrupción. En efecto, un sistema jurídico opaco, oculta el defecto de legalidad, a través de la posibilidad de interpretaciones variadas, confusión de regímenes, discrecionalidad en su aplicación y limitación en el acceso a la justicia[19]. Ello genera inseguridad jurídica y el “caldo de cultivo de la corruptela” en palabras de MAIRAL[20]. Destaca que las etapas de la licitación publica, los pliegos como herramientas de favoritismo, la autoritaria toma de decisión en el proceso de adjudicación, el secretismo de la ejecución contractual, las potestades y sanciones como practicas de opresión, la modificación del contrato como costumbre que incrementa varias veces su monto y la necesidad de readecuar el arbitraje, son las consideraciones mas salientes que promueven el flagelo. Coincidimos con ello, pero no creemos que sea el derecho administrativo la herramienta que lo provoca, sino la artera ida y vuelta de lo publico y privado[21] como el desatino para la confusión.

Adicionalmente, no pareciera ser que la formula de derecho privado “per se” permita mágicamente superar los problemas de corrupción. Ella es mas compleja, y por ello, la solución debe ser holística y fundamentalmente cultural.

Es claro que las medidas adoptadas en los ultimo años si bien han mejorado el ranking de la Argentina en materia de percepción de corrupción estructural, la posición de nuestro país sigue estando a mitad de tabla para abajo, en el amplio grupo de países con democracias endebles o autocráticas. Ahora bien, la corrupción es un mal que va mutando según el medio de control. La denominada “soft corruption” como las nuevas formas de colusión entre empresas, el tráfico de influencias, el direccionamiento de contrataciones y subcontrataciones, la falta de control sobre el origen de los fondos de las empresas, entre otros, son modalidades mas sofisticadas del flagelo. Ella es tan mala como la apariencia de cumplimiento (o “fake compliance”) donde se actúa un “como si” que, a largo plazo aumenta el riesgo reputacional y la falta de confianza de la ciudadanía en el poder gobernante.[22]

Aun queda trabajo arduo. La contratación pública es una de las áreas que requiere de un régimen contractual sistémico. La áreas de servicios públicos, urbanismos, partidos políticos, regulaciones en materia de blanqueo de capitales y regímenes de control de la ética adecuada y proporcional a cada área, es una tarea a realizar que urge. En esto la transparencia asiste, pero aquella debe ser útil e inteligente para dar respuestas a la ciudadanía, no un mero portal de búsquedas, donde quede clara la idea del funcionario como servidor publico y del ciudadano como sujeto a tutelar.

El siguiente paso en compliance estará en la tutela de los derechos ya en materia de relaciones de empleo público, el respeto a la igualdad de oportunidades - sin discriminación por genero, raza, religión o elección sexual - y erradicación del acoso laboral en las instituciones.

Por eso, considero que la función de compliance viene a reafirmar la vigencia efectiva del principio de juridicidad, propio del Derecho Administrativo, que como decía el maestro Julio Rodolfo Comadira es ”… el conjunto de normas y principios que regulan el ejercicio de la función administrativa y los límites a ella, derivados del control judicial.” Se trata de repensar nuestra disciplina, para darle su resignificación de cara a los nuevos desafíos, como sistema de derecho para el ciudadano, y no para el acrecentamiento del poder. En esto, el compliance, nos podrá ayudar a revisar nuestros institutos de cara al cumplimiento legal y ético.

Por ello, si se trata de mejorar el cumplimiento ético, la participación de los administrativistas en el diseño del compliance para el sector, es esencial, ya que para prevenir riesgos, nada mejor que aquellos que conocen la disciplina. 

Y para nosotros, los administrativistas, la tarea recién empieza.

Autora: Gabriela Stortoni


[1] Por su parte, el Reino Unido, tras un notorio escándalo protagonizado por la empresa BAE Systems PLC, aprobó en el año 2010 su Bribery Act, calificada incluso como la más dura de las legislaciones a nivel mundial, sellando su compromiso con el Convenio de la OCDE de Lucha contra la Corrupción.

[2] Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

[3] CASTILLO BLANCO, Federico (coordinador) COMPLIANCE E INTEGRIDAD EN EL SECTOR PUBLICO. Ed. , pág. 32. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España. 2019. ISBN 978-84-1313-727-8.

[4] COMADIRA, Julio Rodolfo; “El juez contencioso administrativo y el principio de juridicidad (legalidad administrativa). Los intereses a proteger”, Buenos Aires, El Derecho, Nº 13.825, Año LIII, 2015. 

[5] Delitos : a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal; c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal; e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal. La acción prescribe a los seis (6) años de la comisión del delito, y las penas pueden ir desde la multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

[6] Ver en: https://www.argentina.gob.ar/aaip/accesoalainformacion/transparenciaactiva

[7] Ampliar en J. M. Gimeno Feliu en “Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública” REALA. Nueva Época – N.o 7, mayo 2017  –  ISSN: 1989-8975  –  DOI: 10.24965/reala.v0i7.10419  –  [Págs. 45-67]

[8] ADOPCIÓN DE TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: BLOCKCHAIN COMO HERRAMIENTA DE EFICIENCIA, TRANSPARENCIA Y ALIADO CONTRA LA CORRUPCIÓN, esta publicado en Observatorio de la Contratación Pública , disponible en: www.austral.edu.ar/derecho/2019/04/01/adopcion-de-tecnologias-disruptivas-en-la-contratacion-publica-blockchain-como-herramienta-de-eficiencia-transparencia-y-aliado-contra-la-corrupcion/.

[9] Se suele equiparar Blockchain a un libro de contabilidad distribuido (distributed ledger) en el que registran operaciones contables o transacciones.

[10] P2P hace referencia al hecho de que la interacción entre los distintos participantes (nodos) se realiza por parejas. Los nodos no están conectados todos entre sí, sino que cada uno está solamente conectado con un número determinado del resto.

[11] Dice la autora citada que en México, se está trabajando en una prueba piloto basada en Blockchain para las licitaciones públicas llamado “Blockchain HACKMX”.  Según la información disponible, se prevé que en la licitación digital con Blockchain, se asignará un contrato inteligente (smart contract) para cada etapa de la contratación, a saber: 1) el primer contrato inteligente, actúa como el registro de la “unidad del comprador”; es decir, se publicaría una convocatoria y prescripciones técnicas a cumplir; 2) el siguiente contrato inteligente,  registra los datos de los que participan en Blockchain; 3) el tercero, verifica  su reputación  de los licitadores/proveedores en base a previas subastas; 4) este contrato inteligente guarda la información de todos los proyectos (ofertas), desde el registro hasta la adquisición; 5) el quinto contrato inteligente, evalúa todas las respuestas de los registrados, para asegurarse que cumplan los requerimientos técnicos y otorga al proyecto ganador el aviso de que gano. Se envía propuesta de adjudicación el proyecto al órgano que tiene a cargo la contratación[11]. Como dato innovador, en el esquema de “gobernanza” de la actividad contractual de esta iniciativa del gobierno mexicano, se introduce la participación ciudadana en el proceso de valoración de ofertas en el marco de un procedimiento concreto, a través de la figura ciudadana de evaluadores independientes y otorga voz y voto en la evaluación de propuestas de una licitación pública[11]. En Chile, a través del portal de compras públicas Chile Compra y mediante su aplicación Mercado Público, se lanzó una experiencia piloto para el uso de Blockchain como mecanismo para certificar determinados procesos (ordenes de compra), documentos e información pública.

[12] Mas recientemente y para un sector determinado, ver Resolución de la SECRETARÍA DE ATENCIÓN CIUDADANA Y SERVICIOS FEDERALES Nro. 2 del 12/06/2018 que aprueba el Código de Conducta de la citada Secretaria.

[13] Dice la página oficial de la Oficina Anticorrupción, que con el fin de evitar situaciones injustas y restricciones indebidas al ejercicio del derecho constitucional de “trabajar y ejercer toda industria licita” (artículo 14 de la Constitución Nacional), la Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo que el periodo de carencia debía analizarse restrictivamente, ya que “los artículos 13, inciso a), y 15, de la Ley 25.188 [este último en su versión original], son de esas disposiciones legales que no pueden ser extendidas y aplicadas mediante un apego automático e irreflexivo a sus términos literales. Ello así?  por cuanto una inteligencia literal de estos preceptos podría conducir a resultados seguramente no deseados por el legislador y a soluciones reñidas con la razonabilidad que, incluso, lindarían con una colisión con la Constitución Nacional” (Dictámenes 234:478).  Y continuaba expresando: “El seguimiento al pie de la letra de estas normas traería aparejada una suerte de cortapisa rígida para el acceso a los cargos públicos respecto de aquellas personas que, por su formación, capacitación, experiencia y especialización en determinadas materias, reúnen las mejores condiciones para ocupar cargos públicos. De allí que la interpretación literal de los artículos citados no solo no seria razonable, sino que, más aun, podría afectar, limitar o restringir el derecho de todos los habitantes de la Nación de ser admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, que consagra el articulo 16 de la Constitución Nacional”. Debemos destacar, por otra parte que el periodo de carencia general de un año antes y después del desempeño de la función fue derogado por el Decreto Delegado Nro. 862/01.  Esto no es lo sostenido por la OA que considera vigente el periodo posterior, conforme el articulo 46 del Decreto 41/99.

[14] Se destaca que este periodo de carencia en algunas legislaciones comparadas recomienda que – si es una función de alto cargo y que impediría el ejercicio laboral totalmente – deberá el estado garantizar un ingreso mínimo, de modo que la regulación no sea una sanción.

[15] La norma es reglamentada por el Decreto 164/99, y entre otras normas complementarias resulta interesante destacar el Decreto 1179/16 en materia de obsequios, viajes financiados por terceros, etc. 

[16] IVANEGA, Miriam M, “La transparencia del procedimiento administrativo y la lucha contra la corrupción: el acceso a la información y la figura del “compliance””. En Fuentes y Procedimiento Administrativo. Cuestiones actuales y perspectivas. XXI Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Pagina 11 a 26. Ed. RAP. 2018, Bs. As. Argentina. ISBN: 978-987-694-021-4.

[17] Madrid, España 12 y 13 de Junio de 2019

[18] Si al bien común focalizamos la función, es interesante ver que los crímenes financieros - que el compliance pretende evitar – se relacionan directamente el crecimiento de la esclavitud. Dijo María Sánchez – Marín Melero (en el I Congreso de Compliance Officers realizado en Madrid, ver cita anterior) que hoy existen mas de 40 millones de esclavos en el mundo, una cifra aun mayor que la de la época en la cual la esclavitud era legal, y se vincula directamente con los crímenes de corrupción financiera, destacando en particular la necesidad de adoptar regulaciones eficiente en relación a las políticas de blanqueo de capitales. Esta es una obligación publica pendiente.

[19] A esto agrego la difícil consecución de una solución judicial  justa y en tiempo oportuno.

[20] También destaca el autor citado que, paradójicamente, la indefensión del funcionario publico, que se encuentra con un sistema judicial perverso que actúa por pulsión política, aumenta el riesgo.

[21] En efecto, contemporáneamente fue dictada la Ley de Participación Publico Privada 27328. La ley tiene vocación de derecho privado, pero con institutos - como la ecuación económica financiera - propios del derecho público. Su aplicación en el caso argentino, donde las reglas de financiación externa pueden asfixiar al Estado, por aplicación de parámetros de ajuste similares a los de los países con economías estables, condenan al contrato a su modificación más tarde que temprano. Y en esto la modalidad de su readecuación será la clave para ver qué régimen prima. En este sentido, la ida y vuelta de regímenes no se va a dar en la Ley de Concesión de Obras Publica de Chile (texto refundido ver en http://bcn.cl/1v0ak) que no yerra al aplicar el derecho administrativo y regular en forma estricta la aplicación de la potestad modificatoria, y por ende la distribución de riesgos. 

[22] Según Pablo Secchi, Director Ejecutivo de Poder Ciudadano, nuestro país no va a superar el promedio del IPC hasta que no se implementen reformas en todos los sectores del Estado, y se genere un engranaje aceitado contra la corrupción. Además de destacar la necesidad de una reforma de un sistema de Justicia donde prima la lentitud y la impunidad como común denominador, y saldar las deudas pendientes tales como la necesidad de “…una nueva ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública que controle eficazmente el conflicto de interés, que es el espacio donde más dudas acumula; redefinir el rol de la Oficina Anticorrupción y su independencia; una nueva ley de Compras y Contrataciones que incorpore estándares de integridad y transparencia. Y principalmente, reducir la brecha entre las normas y las prácticas. Ver en https://www.infobae.com/politica/2019/01/29/argentina-no-mejoro-en-el-ranking-global-que-mide-la-corrupcion.

 


 
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