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TÍTULO:
COMENTARIOS SOBRE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y LA PROBLEMÁTICA ACTUAL
AUTOR:
MARI CARMEN ARANDA MARTÍNEZ
Páginas
§ ÍÍNDICE…………………………………………………………………………..2
§ IINTRODUCCIÓN……………………………………………………………….3
§ Ii. Breve introducción histórica sobre la regulación en España de la responsabilidad penal de la persona jurídica…………………………………….4
§ III. La Ley 37/2011 de medidas de agilización procesaly la insuficiente
regulación procesal en la responsabilidad penal de la persona jurídica………..………………………………………………………………….8
§ IIII. Programas de cumplimiento como prueba en la responsabilidad penal de la persona jurídica…………………………………………..……………....……..12
§ IIV. La prueba en el proceso penal de la persona jurídica …………….….….....16
1.1 Introducción y algunos aspectos procesales…………………….......16
1.2 La imputación de la persona jurídica……………………………….20
1.3 Carga de la prueba..…………………………………………………22
1.4 Medios de prueba...…...…………………………………………….25
1.5 El Compliance como eximente y su tratamiento procesal………….27
1.6 Valoración probatoria y valoración ex ante…...…………………....31
§ CONCLUSIONES ……………………………………………………………..33
§ BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………....36
INTRODUCCIÓN
Desde la llegada a nuestro ordenamiento jurídico en 2010 del aforismo “societas delinquere potest”, mucho y poco ha cambiado en el mismo. La prueba se convierte en elemento clave, por su importancia en el proceso, pero a la vez porque se configuran como novedad dentro de la misma los programas de cumplimiento normativo. Ante un escenario nuevo para la persona jurídica en materia penal existe la necesidad de abordar los importantes cambios que empiezan a producirse en torno al proceso penal y la prueba.
La configuración de un estatuto jurídico de la prueba en el proceso penal de la persona jurídica que pueda aportar mayor seguridad al sistema, y en consecuencia, a la propia persona jurídica, no debe estar reñido con el respeto a las garantías procesales y derechos fundamentales que asisten a la misma por su condición de sujeto de derecho. No obstante, se evidencia que es necesario matizar ciertas especialidades por su carácter incorpóreo y su configuración como “ente de creación jurídica”.
La trayectoria en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de la persona jurídica tan sólo cuenta con casi siete años de historia, en los que no ha existido demasiado interés por parte del legislador hasta la actual reforma del Código Penal con la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de Julio de 2015.
El estatuto procesal de la persona jurídica sólo da solución a determinados elementos del proceso pero otros, sin embargo, generan controversia por la especialidad que supone en el proceso penal la incorporación de la persona jurídica en un ordenamiento jurídico pensado exclusivamente para la persona física.
La autorregulación materializada en los programas de cumplimiento se presenta como la solución de prueba más efectiva para la exoneración o atenuación de responsabilidad penal de la persona jurídica. No obstante, es necesaria una mayor regulación de los mismos con estándares que se puedan ajustar a nuestro ordenamiento jurídico, que les doten de eficacia real a favor de un cultura de cumplimiento solicitada por el Código Penal y exigida por la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La configuración de la actividad probatoria en el proceso penal contra la persona jurídica propone una reflexión sobre los programas de cumplimiento como verdadera prueba preconstituida, que se configura como la eximente de la responsabilidad penal.
I. BREVE INTRODUCCIÓN HISTÓRICA SOBRE LA REGULACIÓN EN ESPAÑA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA.
Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, que se produjo en fecha 23 de diciembre de 2010, se introduce en la legislación española una de las mayores modificaciones en el ámbito del Derecho penal empresarial. Desaparece de nuestro ordenamiento jurídico penal la aplicación del aforismo “societas delinquere non potest”, por lo que en lo sucesivo se considera que la persona jurídica sí puede ser sujeto activo y por tanto realizar ilícitos de forma independiente y autónoma a las personas físicas que la integran.
Así, desde una perspectiva cronológica, cabe entender que las personas jurídicas podían anteriormente ser sancionadas administrativamente y que el desarrollo del Derecho administrativo, económico y medioambiental facilitó el aumento de dichas sanciones. También deben tenerse en cuenta todas aquellas sanciones derivadas del Derecho tributario y laboral que se potenciaron con la entrada en vigor de la Constitución de 1978 (1).
En 1995, el legislador introduce en el Código Penal las “consecuencias accesorias” del antiguo artículo 129 del Código Penal anterior, que nacen como respuesta al movimiento de reforma penal que se estaba produciendo en el entorno europeo para prevenir la actividad delictiva y los efectos de la misma en las personas jurídicas. Estas consecuencias accesorias no se llegaron a establecer nunca y constituyeron un fracaso legislativo, entre otras causas por carecer de las disposiciones procesales necesarias (2).
En Europa, tras la regulación en el Corpus Iuris (1997/2000) de la protección de los intereses financieros de la UE (art. 14), la responsabilidad penal de las personas jurídicas se difunde rápidamente (3).
(1) y (2) NIETO MARTIN.A, Derecho Penal Económico Español. Publicaciones del portal Iberoamericano de las Ciencias Penales. Instituto de Derecho Penal Europeo Internacional. Universidad de Castilla la Mancha. Disponible en http://www.cienciaspenales.net/,pág. 12 y 13.
(3) BACIGALUPO ZAPATER.E, “Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas y programas de “Compliance”” (A propósito del Proyecto de reformas del Código Penal de 2009). Diario La Ley nº 7442, 9 Julio 2010.
Esta responsabilidad penal de la persona jurídica se promueve en nuestro país desde las Naciones Unidas y la Unión Europea con los Protocolos de Convenios, las Directivas y las Decisiones Marco en las que se obliga a los Estados miembros a imponer a las personas jurídicas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias de carácter penal o administrativo en el ámbito de la protección de los intereses económicos comunes, para evitar la corrupción y los fraudes, así como delitos que no son exclusivamente económicos, como puede ser el terrorismo, la trata de seres humanos o el tráfico de drogas(4).
Más tarde, con la reforma de la LO. 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo el art. 31.2 del Código Penal, cuya finalidad -según la Exposición de Motivos - era la de “ampliar sensiblemente la proyección de la responsabilidad criminal sobre las personas jurídicas”, se profundizó nuevamente en la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se establecía así en caso de delito la pena de multa al autor del mismo, con una responsabilidad directa del autor y una responsabilidad solidaria de la persona jurídica en cuyo nombre actuó.
Finalmente ha sido la reforma del Código Penal, mediante la L.O. 5/2010, de 22 de junio, la que ha establecido definitivamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español admitiendo el principio “Societas delinquere potest” (art. 31 bis CP) (5). Con la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal se establecieron determinadas especialidades y modificaciones procesales que resultan a todas luces insuficientes cuando el sujeto pasivo es una persona jurídica.
La propuesta de un hipotético Código Procesal Penal de 2013 se postuló como la solución a los anacronismos de una Ley de Enjuiciamiento Criminal que subsiste desde 1882 y que, pese a sus sucesivas reformas, no se ha desprendido de sus incoherencias normativas.
(4) Directiva 2003/6/CE, de 28 de enero, sobre operaciones con información privilegiada y la manipulación de mercados, sustituida por el Reglamento (UE) nº 596/2014, de 16 de Abril, sobre abuso de mercado y la Directiva 2014/57/UE, de 16 de Abril, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, que debían ser transpuestas antes del 3 de julio del 2016. TFUE, artículo 101 “Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior”
(5) GIMENO BEVIÁ. J., El proceso penal de las personas jurídicas., Editorial Aranzadi S.A, Pamplona, 2014, pág.29.
Esta propuesta, en su Exposición de Motivos, potenciaba la defensa del acusado y la protección de las víctimas, reforzando las garantías del proceso penal y respetando las exigencias de los Tratados y Convenios internacionales sobre la materia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (6). En ella se contenía una regulación más acorde con la naturaleza de las personas jurídicas y contemplaba una mayor separación de la valoración de la prueba en el juicio oral al margen de las actuaciones de investigación probatorias. Pero hasta la fecha no ha entrado en vigor (7).
Actualmente, la escasa regulación sustantiva de la responsabilidad penal de la persona jurídica se ha visto profundamente modificada a través de la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015. Entre los aspectos más importantes de esta última modificación, que afecta a la persona jurídica, se encuentra el establecimiento con mayor rotundidad de la posibilidad de exención de la responsabilidad penal o atenuación de la misma por los delitos que pueda realizar la persona jurídica. El artículo 31 bis abre una doble vía de imputación en sus apartados a), (referido a los delitos cometidos directamente por los responsables o directivos) y b) (referido a los delitos cometidos por empleado o subordinado sobre el que no se ha ejercido los deberes de supervisión, vigilancia y control, que tendrá como consecuencia la diferenciación que también se hace en las condiciones y requisitos para la exención de la responsabilidad penal, aspecto que analizaremos más adelante) (8).
Por último, en el ámbito procesal, también en el año 2015 se aprueban la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica y la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.
(8) FEIJOO SÁNCHEZ. B.J, en BAJO FERNÁNDEZ.M., FEIJOO SÁNCHEZ. B.J., GOMÉZ-JARA DIEZ, CARLOS. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Editorial Aranzadi. S.A, Pamplona, 2016, pág.84-89.
Tras estas modificaciones tampoco se centra la atención en la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica (9).Aun así, cabe destacar en nuestro país las dos circulares de la Fiscalía General del Estado que han venido a tratar de “dar luz” a las interpretaciones que deben hacerse del texto del Código Penal: La Circular 1/2011 FGE, sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Circular 1/2016 FGE, sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.
Con mayor transcendencia que las propias circulares citadas en el párrafo anterior y siendo analizadas e interpretadas por numerosos autores se encuentran las dos primeras sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que condenan a diferentes personas jurídicas tras la última modificación del Código Penal: la Sentencia 154/2016, de 29 de febrero, y la Sentencia 221/2016, de 16 de marzo. Cabe decir que cada vez son más frecuentes los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de otros órganos jurisdiccionales, que crean jurisprudencia menor, respecto a la responsabilidad de la persona jurídica (10).
En este contexto destaca la problemática por la insuficiente regulación procesal, lo que ha provocado que la doctrina reclame una solución a la adecuación de la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Una regulación procesal que si no llega con un nuevo Código Procesal Penal o una nueva modificación de la LECrim se tendrá que ir configurando a base de interpretaciones jurisprudenciales.
La reforma del Código Penal por la LO 5/2010 no alude en ningún momento al ámbito procesal de la persona jurídica, por lo que sobre estas carencias procesales se pronuncia ya la Circular 1/2011 FGE recurriendo al Derecho comparado para poner de manifiesto la necesidad de llevar a cabo la reforma procesal oportuna, que de forma paralela, dé solución a la problemática procesal que surge con la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro ordenamiento jurídico (11). Unos meses más tarde se aprueba la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal que por primera vez establece un estatuto procesal de la persona jurídica.
(9) GIMENO SENDRA.V. Derecho procesal penal. Editorial Aranzadi S.A, Pamplona, 2015.
(10) Últimas sentencias del TS: STS 516/2016, de 13 de junio, STS 744/16, de 6 de octubre, STS 780/2016, de 19 de octubre, STS 827/16 de 3 de noviembre, STS 31/2017, de 26 de enero, STS 121/2017 de 23 de febrero, más todas aquellas que crean jurisprudencia menor.
(11) Circular 1/2011 FGE, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
II. LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL Y LA INSUFICIENTE REGULACIÓN PROCESAL EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA
En nuestro ordenamiento jurídico, desde que la persona jurídica puede llegar a ser responsable penal, se le reconocen y atribuyen los mismos derechos y garantías procesales que asisten a la persona física como sujeto pasivo en el proceso penal. Esto es así en consonancia con los fundamentos de nuestro ordenamiento jurídico, tal y como ya mencionara la Circular 1/2011 de la FGE (12). Tras dicha Circular, también aborda el tema la STS 514/2015, de 2 de septiembre, siendo la primera que hace mención al artículo 31 bis del C.P tras la modificación de 2015 y las dos sentencias anteriormente citadas, especialmente la STS 221/2016, de 16 de marzo.
En la sentencia 514/2015, de 2 de septiembre, (ponente Sr. Marchena Gómez) expone que en los futuros procesos contra las personas jurídicas habrá que tener en cuenta las garantías procesales propias del proceso penal y en especial, la presunción de inocencia, como garantía procesal característica de la culpabilidad (13).
La aprobación de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal por la que se modifica nuestra LECrim afectó a diversos artículos en los que se introdujeron las obligaciones, derechos y garantías que asisten a la persona jurídica en el proceso penal. Las modificaciones fueron realizadas en los siguientes artículos en atención a la persona jurídica:
1) Competencia de Jueces y Tribunales para el conocimiento y fallo de las causas (art. 14 bis LECrim.).
2) La citación y comparecencia en juicio (art. 119 LECrim).
3) La práctica de las diligencias de investigación y prueba anticipada (art. 120 LECrim).
(12) Circular 1/2011 sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: “Si las personas jurídicas están en el proceso penal en calidad de imputadas, será preciso determinar en qué medida pueden ser destinataria de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución y en los correspondientes textos normativos supranacionales, en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Huma nos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de forma singular del principio de presunción de inocencia, no solo como regla de tratamiento al imputado, sino también como norma de enjuiciamiento. La única excepción en este sentido se podría plantear respecto de aquellas garantías que solo tuvieran sentido en razón de la condición de persona física del imputado, pero ninguna de las enunciadas en el artículo 24 de la Constitución Española está concebida sobre esta premisa”.
(13) Valoración de la Sentencia 514/205, de 2 de Septiembre de 2015 por PUIG FUSTE.E, GOENA VIVES. B., ¿Son eficaces los modelos de prevención de delitos? Perspectivas a partir de la práctica española y comparada. Revista Aranzadi Doctrinal num.1/2017, Editorial Aranzadi, S.A.U, 2017.
4) Forma de declarar (art. 409 bis LECrim).
5) Adopción de medidas cautelares (art. 544 quáter LECrim).
6) Domicilio de la persona jurídica a los efectos de acordar la entrada y registro (art. 554.4 LECrim).
7) Intervención en juicio (art. 746 LECrim y 786 bis LECrim).
8) La conformidad en juicio (art. 787.8 LECrim).
9) La busca y captura de la persona jurídica (art. 839 bis LECrim).
Con la Circular 1/2011, la Fiscalía General del Estado establece las primeras directrices con la intención de armonizar los criterios a seguir en caso de que una persona jurídica resultara investigada penalmente; pero no será hasta la Circular 1/2016 FGE cuando se establezcan nuevas modificaciones para continuar supliendo las carencias que cinco años después seguían existiendo a pesar de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, y de la Ley 41/2015, de 5 de octubre que, aun ampliando los derechos y garantías de los entes colectivos, seguían siendo insuficientes. Tras la publicación de la circular 1/2016 de la FGE, se da mayor seguridad y claridad al proceso penal de la persona jurídica, pero siguen presentes lagunas jurídicas que no quedan resultas. Entre algunas de las consideraciones que resuelve dicha circular cabe nombrar las siguientes (14):
I. Amplía el núcleo de sujetos activos del artículo 31 bis a) incluyendo a “aquellos que forman parte de los órganos sociales con capacidad de decisiones”, sin ser representantes legales o administradores de la empresa, por lo que toma en consideración a mandos intermedios como el Compliance Officer o apoderados
II. Advertencia contra los programas de cumplimiento penal meramente de “maquillaje”.
III. La detección de un delito por parte de la propia persona jurídica (por ejemplo: gracias a una denuncia interpuesta a través del canal de denuncias) es una muestra de que el programa de cumplimiento de la persona jurídica funciona, por lo que se deberá solicitar la exención de responsabilidad penal de la empresa investigada.
(14) Circular 1/2016 de la FGE, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
IV. Afianza la posible responsabilidad penal del oficial de cumplimiento o Compliance Officer (15) equiparándola a la de los directivos de la empresa. Una mayor posibilidad de riesgo sólo vendrá determinada por su posición y funciones, en la que puede incurrir de diferentes formas: a) Omisión ante un delito que se podía impedir, b) Omisión de una conducta debida que habría obstaculizado el delito en la actividad empresarial, c) Que el delito sea de aquellos cuya prevención compete al garante y d) Requisito de la existencia de dolo. La mayoría de delitos que cabe relacionar con el debido control para la prevención de delitos sólo contemplan la modalidad dolosa, por lo que la comisión por imprudencia resultaría atípica para la figura del Compliance Officer, salvo cuando se trate de delitos que sí pueden ser cometidos por imprudencia (16).
V. En cuanto al beneficio directo o indirecto amplía su concepto y mantiene que no es necesario que se materialice dicho beneficio, sino que es suficiente la existencia de la voluntad del autor para que se produzca de forma directa o indirecta. En la misma ampliación del concepto, también se entiende que quedan incluidas “entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos” (asociaciones, fundaciones, etc…) así como otros beneficios, entre los que se pueden destacar los intangibles, estratégicos o de índole económica. Se mantiene así la exclusión sólo de aquellas conductas que no resultan idóneas para que la persona jurídica se vea beneficiada.
VI. Respecto a las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, aclara que en ellas, las funciones del oficial de cumplimiento las podrá realizar el propio órgano de administración, y aclara que se considerarán, en estos casos, personas jurídicas de pequeñas dimensiones, aquellas que deban presentar las cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas.
VII. Las acciones u omisiones realizadas por los sujetos activos del art. 31 bis a y b del Código Penal que puedan dar lugar a la investigación en el proceso penal de la persona jurídica podrán ser en la modalidad dolosa o imprudencia grave.
(15) La propia Circular 1/2016 de la FGE define al oficial de cumplimiento o Compliance Officer como la persona u órgano al cual el artículo 31 bis. 2 del C.P le atribuye la supervisión del modelo de prevención de delitos, que necesariamente debe formar parte de la persona jurídica, pero que tiene que tener poderes autónomos, unas funciones definidas (función más limitada de prevención de delitos o más amplia de control interno), que será designado por el órgano de administración y que debe participar en la vigilancia, control y supervisión del modelo de prevención penal o programa de cumplimiento.
(16) DOPICO GÓMEZ-ALLER. J. Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 843, 2012.
VIII. Finalmente, la Circular 1/2016 de la FGE centra toda su atención en construir la “columna vertebral” sobre la que se va a fijar las exigencias presentes y futuras a las personas jurídicas para que adopten una verdadera cultura de cumplimiento mediante el fomento de la implementación de los programas de cumplimiento (Compliance Program), pues solo así será posible evitar la sanción penal.
Posteriormente a la Circular 1/2016 de la FGE, apenas un mes más tarde, el Tribunal Supremo se pronuncia con la STS 154/2016, de 29 de febrero, estimando por primera vez la responsabilidad penal de la persona jurídica y dando soporte jurisprudencial a lo que ya anunciaba la Circular 1/2016 de la FGE, aunque no en todos los aspectos. Tras su estudio podemos entender que una persona jurídica resultará penalmente responsable cuando cometa el delito una persona física que forme parte de su organización y a su vez exista un defecto de organización ocasionado por la omisión del deber de vigilancia y control al no tener implantado un Compliance Program, el cual pudiera haber eliminado o atenuado el riesgo de cometer el ilícito penal (17).
Dos semanas más tarde, la STS 221/2016, de 16 de marzo, viene a afianzar de forma inequívoca la necesidad de que, junto con el delito realizado por la persona física de la organización, exista un “incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control, atendidas las circunstancias del caso”(18).
En ella, además, el Tribunal Supremo pide y recuerda al Ministerio Fiscal que deben aplicarse a la persona jurídica los mismos “principios irrenunciables que informan el Derecho Penal” (19) que son de aplicación a la persona física, por lo que para salvaguardar el derecho a la presunción de inocencia, la exigencia probatoria del Fiscal debe alcanzar de igual manera y con las mismas exigencias tanto a la persona física como a la persona jurídica, no siendo compatible en nuestro ordenamiento jurídico con el proceso penal una doble vía probatoria.
(17) La STS 15/2016, de 29 de febrero, fundamento de derecho octavo: “Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas “compliances” o “modelos de cumplimiento”, exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar”.
(18) La STS 221/2016, de 16 de Marzo del 2016.
(19) La STS 514/2015, 2 de Septiembre del 2015.
III. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO COMO PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA.
Sin perjuicio de que en el epígrafe siguiente se desarrolle la prueba en el proceso penal de la persona jurídica, es conveniente hacer una breve referencia a los programas de cumplimiento y su reconocimiento legislativo. Así, estos encontraron por primera vez dicho reconocimiento en los EEUU con la reforma de las Federal Sentencing Guidelines (20) del año 1991 y posteriormente se extendieron a otros ordenamientos jurídicos (Inglaterra, Australia, Chile, Italia, Alemania, Suiza y Holanda, entre otros) (21).
Los programas de cumplimiento obedecen a una autorregulación de la propia persona jurídica. Cabe distinguir entre la autorregulación pura, sin intervención de los poderes públicos y al margen de la elaboración, supervisión o sanción que deba producirse,y la autorregulación voluntaria, de naturaleza ética, como son los Códigos de Conducta, con la cual se pretende determinar la responsabilidad que asume la empresa en la sociedad y queda comprometida con los valores y principios que rigen su actividad (22). Así, los modelos de autorregulación voluntaria son aquellos que responden a una “intervención a distancia” por parte del Estado, pero de los que se sirve para establecer el comportamiento social y legal de las empresas en la sociedad.
El incremento del riesgo penal en la actividad de la organización puede obedecer a diferentes factores, tanto internos como externos. Una conducta delictiva de los individuos que forman parte de la organización puede llegar a estar incentivada y facilitada por una estructura organizacional delictiva y viceversa. Por ello, los programas de cumplimiento deben ser “idóneos y eficaces”, esto es, adaptados a cada organización en concreto, aunque los elementos básicos sean comunes a todos ellos.
(20) En 1987, el Congreso de EEUU creó una comisión para establecer las pautas que debía seguir los jueces federales para dictar las sentencias, una especie de guía, siendo promulgada como tal en 1987 la Federal Sentencing Guidelines que en 1991 introdujo su aplicación a la persona jurídica.
(21) Algunos de los países que dieron reconocimiento en su ordenamiento jurídico a los programas de cumplimiento normativo siguen manteniendo un modelo de responsabilidad administrativa como es el caso de Italia, Alemania y Austria. Véase GIMENO BEVIÁ. J. El proceso penal de las personas jurídicas, Editorial Aranzadi S.A, Pamplona, 2014, pág.36-37.
(22) COCA VILA. I. “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?, en SILVA SÁNCHEZ, J. M. Director, Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Atelier, Barcelona, 2013, pág.49-61.
Con la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 23 de diciembre, en nuestro ordenamiento jurídico se les atribuye a las personas jurídicas la obligación de colaboración, prevención y control del delito, potenciando la implementación de la autorregulación a través de los programas de cumplimiento.
Más allá de lo permitido y aceptado en las distintas prácticas empresariales, la realidad es que tanto los organismos internacionales como los legisladores nacionales consideran ya una unión indispensable para una adecuada gestión del riesgo y sostenibilidad de la empresa que esta establezca sus comportamientos internos y externos con base en una ética empresarial y en el respeto a la ley.
Ejemplo de ello es el nuevo Código Unificado de Buen Gobierno, de 24 de febrero de 2015, y la reciente modificación por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en los cuales establecen para todas las sociedades (cotizadas o no) principios y recomendaciones sobre el control y gestión del riesgo, así como la supervisión del cumplimiento normativo y del comportamiento ético de la empresa.
El Compliance, entendido de forma amplia, se ocupa de los riesgos para la empresa derivados de la actuación de sus empleados y de los personales de sus propios dirigentes, siendo un conjunto de medidas que tienden a garantizar el cumplimiento de los mandatos y prohibiciones jurídico-penales, de modo que en caso de que se realice una infracción, pueda ser descubierta por la propia empresa y sancionada (23).
Los elementos sustanciales o básicos que deben establecerse en los programas de cumplimiento penal son señalados por GIMENO BEVIÁ, que alude a varios criterios para elaborar un programa de cumplimiento penal, estando todos ellos interrelacionados (24).
El primero de ellos es el análisis de la persona jurídica, donde se estudiará su estructura jurídico-mercantil, la naturaleza de su actividad, el organigrama y los posibles antecedentes penales, entre otros.
(23) COCA VILA. I. “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?, en SILVA SÁNCHEZ,J.M., Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas., cit., pág. 55.
(24) GIMENO BEVIÁ. J. Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas. Editorial Aranzadi S.A, Pamplona, 2016, pág. 258-275.
En segundo lugar, es preciso un análisis de riegos (mapa de riesgos) que ha de realizarse desde una doble perspectiva: por un lado el elemento objetivo (qué delitos o defectos en la organización nos podemos encontrar) y, por otro lado, el elemento subjetivo (quien o quienes pueden llegar a cometer el delito). La sistemática de un mapa de riesgos consiste en establecer cómo identificar los riesgos, evaluarlos, diseñar el control de los mismos y posteriormente formular el tratamiento que se da para conseguir eliminarlos. La adecuada determinación y concreción de las funciones de todos los miembros de la organización es esencial, entre las que podemos incluir aquellas propias del Compliance Officer.
Posteriormente, y en tercer lugar, se elaborará un Código de Conducta o Código Ético (25) que recoja las buenas prácticas, normas y criterios a seguir por toda la organización, además de cuál va a ser el sistema de información y formación de los integrantes de la organización. Todos los miembros tienen que tener acceso a este documento, en cualquier momento, debiendo estar redactado de forma clara y sencilla, donde además debe establecerse tanto las sanciones a imponer en caso de incumplimiento, como los propios incentivos por un cumplimiento diligente.
El cuarto criterio es el establecimiento de las medidas de implementación del programa de cumplimiento, entre las que destacan la definición del liderazgo del responsable del programa de cumplimiento penal (Compliance Officer u Órgano de Cumplimiento) y sus funciones, además de la creación de un canal de denuncias (Whistleblowing), respecto del que la Fiscalía General del Estado recomienda que sea externo (26). Este recogerá todas aquellas denuncias que de forma confidencial lleguen al órgano de cumplimiento para que este pueda iniciar, en su caso, las investigaciones internas necesarias para detectar el posible delito.
Y, por último, GIMENO BEVIÁ alude al criterio del seguimiento y la evaluación, esto es, a la necesidad de evaluar de forma periódica el cumplimiento del Compliance Program para ver si en el propio desarrollo de la actividad diaria se han producido incumplimientos, deficiencias o conductas incorrectas.
(25) Los Códigos Éticos no deben confundirse con el programa de cumplimiento, ya que el primero forma parte del segundo. Normalmente, en todas las organizaciones son publicados en sus propias páginas web. (26) Circular 1/2016 de la FGE, Pag 48, “los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puedan garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad”.
Este seguimiento periódico debe quedar perfectamente documentado y además prever la realización de los cursos de formación e información si fuera necesarios.
La legislación y normativa vigente en la que nos podemos basar para conseguir un “eficaz” cumplimiento normativo lo encontramos en el Código Penal, normativa internacional, la Fiscalía General del Estado (Circular FGE 1/2011 y Circular FGE 1/2016), y la jurisprudencia hasta ahora dictada.
Además contamos con las normas UNE-ISO19600:2014, “Sistemas de Gestión de Compliance. Directrices”, UNE-ISO 31000:2010 “Gestión del Riesgo. Principios y Directrices”, UNE-EN 31010:2011 “Gestión del Riesgo. Técnicas de apreciación del riesgo”, entre otras. Las dos primeras son normas elaboradas por la Organización Internacional de Normalización (ISO) que han sido adaptadas o transcritas a una norma europea (UNE-ISO), cuya función principal es la estandarización de las normas de productos y servicios para las empresas u otras organizaciones a nivel internacional. Por otro lado, están las normas europeas que son ratificadas y adoptadas como norma española (UNE-EN) que son elaboradas por el Comité Europeo de Normalización, y que, al igual que la anterior, buscan la unificación de criterios que sustituyan a los propios de cada país. Estas últimas son ratificadas por la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR) (27).
El establecimiento de estas normas es voluntario, aunque han ido ganando reconocimiento y aceptación tanto a nivel internacional como nacional. Estas pueden se certificables o no por una entidad independiente de certificación que garantice la imparcialidad y que manifieste que los productos, servicios o procesos de implementación cumplen los requisitos definidos en la norma, generando mayor calidad y seguridad en los mismos.
Pero tras un importante debate en el proceso de estandarización internacional sobre si el estándar normativo debía ser o no certificable, se llegó al consenso de que resultaba más adecuado para pequeñas y medianas empresas que no lo fuera, debido a que las directrices marcadas por la UNE-ISO 19600 resultan para estas más flexibles que una norma que resulte certificable (28).
(28) GOMÉZ-JARA DIEZ, C., en BAJO FERNÁNDEZ.M., FEIJOO SÁNCHEZ. B.J., GOMÉZ-JARA DIEZ, C., Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas., cit., pág. 97.
Pero recientemente, siguiendo a otros países, se publicó el día 8 de febrero de 2017 en el B.O.E el sometimiento a información pública del proyecto de norma española UNE 19601 sobre Sistemas de Gestión de Compliance Penal y que definitivamente ha entrado en vigor el 19 de mayo de 2017 (29). La misma pretende la estandarización oficial de los sistemas de gestión para la prevención de los delitos en las empresas y la certificación por medio de una entidad externa del sistema de cumplimiento penal. El objetivo de esta nueva norma es alinearse con la ya existente UNE-ISO 19600, que contiene recomendaciones sobre un modelo de cumplimiento en general, mientras que la norma UNE 19601 contiene los requisitos para la implementación de un modelo de cumplimiento penal.
Así, aunque la norma UNE 19601 no puede garantizar que no se cometan delitos o que no vayan a cometerse en el futuro evidencia una gestión responsable y se convierte en el instrumento para conseguir establecer una cultura ética y un cumplimiento de la ley (30).
IV. LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA
1.1 Introducción y algunos aspectos procesales
Desde un planteamiento clásico del concepto de prueba hay que distinguir entre sus tres acepciones. Por un lado la prueba como actividad, entendida como aquella que realizan las partes o en su caso el juez o tribunal competente en aras de averiguar los hechos acaecidos. La prueba como medio que regula el Derecho para introducir al proceso la prueba (pericial, documental, etc…). Y, por último, la prueba como resultado, que es, como señala FERNANDEZ LÓPEZ, M “la conclusión acerca de si consta en el proceso suficientes elementos de juicio para considerar existente o inexistente un determinado hecho”(31). La prueba penal es esencial en el proceso, ya que la sentencia dependerá del resultado probatorio.
(31) FERNÁNDEZ LÓPEZ.M. Prueba y presunción de inocencia. Iustel Portal Derecho S.A, Madrid, 2005, pág. 30.
El artículo 741 indica que:“El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley”. De ello se desprende que la regulación de la prueba parte de que sea realizada respetando los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, los cuales se materializan en el juicio oral. La única excepción en la práctica de la prueba de la necesidad de cumplimiento de los requisitos indicados es la prueba preconstituida y la prueba anticipada. Tanto la prueba preconstituida como la anticipada son actos de prueba sumarial y ambas se diferencian, según GIMENO SENDRA, por los medios de prueba y por la autoridad que interviene en la realización. Los medios de prueba en la prueba anticipada serán la testifical y pericial y en la prueba preconstituida, la documental. En cuanto a la autoridad que interviene, el Juez de Instrucción en la prueba anticipada, y en la prueba preconstituida el Juez, el Ministerio Fiscal o la policía judicial (32).
La prueba preconstituida es aquella que por resultar irrepetible en el juicio oral adquiere eficacia probatoria cumpliendo con las garantía establecidas por la ley para que se considere un medio de prueba válido, de la manera más similar posible a como se practicaría en el juicio oral. No obstante, ASENCIO MELLADO ya advierte que la construcción jurisprudencial de la prueba preconstituida no permite una definición nítida. En sentido estricto, considera que “el término es complejo pues la prueba preconstituida no se puede considerar prueba como tal, al ser un acto de investigación, que constituye una excepción a la práctica de la prueba en el Juicio Oral, ni es preconstituida – cito textualmente- “pues no se ejecuta con anterioridad y al margen del proceso”, sino en la fase anterior al Juicio Oral.” (33). Así, en la misma línea que indica este autor sobre la prueba preconstituida, se puede concluir que los programas de cumplimiento normativo sí constituyen una prueba preconstituida en sentido estricto, que adquirirá pleno valor probatorio con su aportación al procedimiento (como cualquier otra prueba documental), en el Juicio Oral, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el LECrim, y que por la finalidad que persigue, se ejecuta siempre con anterioridad y al margen del proceso.
(32) GIMENO SENDRA.V. Derecho procesal penal, cit., pág.443-444.
(33) ASENCIO MELLADO. J.M. Derecho procesal penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pág.287-292.
Todo esto subyace ante la especialidad de esta nueva prueba, que no medio de prueba, que incorpora nuestro ordenamiento jurídico, ya que impone la obligación a la persona jurídica de estar constantemente “documentando y acreditando su cumplimiento normativo” con la finalidad de que sirva como prueba en el proceso. Pero esa prueba, cuando se trata de la parte documental, no la puede configurar en el propio juicio oral, ya que no es instantánea, sino que se dilata en el tiempo por la propia exigencia de la normativa y la ley. No se puede demostrar una cultura de cumplimiento con pruebas realizadas en un momento puntual, sino que muchos de los elementos del programa normativo necesitan de un cumplimiento largo en el tiempo para que puedan ser valoradas por el órgano judicial de forma positiva. Por eso es necesaria una preconstitución de la prueba de descargo de la persona jurídica, que sería la prueba denominada Compliance Program, que igualmente debe ser sometida a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Por otro lado, si entendemos que son de aplicación los principios y garantías procesales (34) de igual modo a la persona jurídica que a la persona física, las aclaraciones sobre el concepto de prueba anteriormente expuesto debe ser también de aplicación a la misma.
Con carácter general así es, pero es cierto que existen ciertas peculiaridades cuando se trata de la persona jurídica, ya que existen diferencias sustanciales entre ellas y, por ello, necesitan una adecuación al sistema procesal que les aporte las mismas garantías.Señalando algunos de los casos en los que será necesario sustanciar prueba por parte de la persona jurídica, debemos de considerar sus ventajas y limitaciones al tratarse de un “ente de creación jurídica” que carece de corporeidad física.
En el caso de la declaración de la persona jurídica debe ser realizada por el “legal representante especialmente designado” por la propia persona jurídica (art. 119.1 b, 409 bis LECrim y 775 LECrim), y debe ir acompañado necesariamente de abogado para la aclaración de los hechos y comprobación del grado de participación de la misma.
(34) Aplicación recogida en la Circular 1/2011, de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, STS 514/2015, de 2 de Septiembre de 2015, STS 154/2016, de 29 de febrero y STS 221/2016, de 16 de marzo.
En esta declaración le asiste el derecho a no declarar contra ella misma, a no confesarse culpable y a guardar silencio, es decir, a no autoincriminarse (STEDH de 24 de febrero de 1994, art. 6 CEDH y en nuestro ordenamiento jurídico art. 409 bis LECrim) (35).
La citación a la persona jurídica deberá efectuarse en su domicilio social, tal y como establece la LSC y el artículo 119 LECrim (36) con cumplimiento de los requisitos requeridos de representación legal (abogado y procurador) que indica este último. El “legal representante especialmente designado” no podrá ser en ningún caso, para evitar fraudes, aquel que pueda ser llamado como testigo (art.786 bis.1.LECrim).
Para las intervenciones de las comunicaciones de la persona jurídica, al igual que en la persona física, será necesaria la autorización judicial para preservar el derecho al secreto de las mismas que recoge el artículo 18.3 de la C.E (doctrina sentada por el TC con sentencias como STC 19/1983, de 14 de marzo y STC 139/1995, de 26 de septiembre). Esta autorización debe estar suficientemente motivada, y con base en el principio de proporcionalidad, por lo que sólo se autorizará para aquellos medios, personas u objetos que puedan ser sospechosos de la comisión del delito (37).
La inviolabilidad del domicilio recogida en el artículo 18.2 de la CE es de aplicación igualmente a la persona jurídica. En el caso de las personas jurídicas, tras la reforma de la LECrim, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal matiza el concepto de domicilio de persona jurídica en el artículo 554.4 (38) sin aportar nada nuevo.
(35) SERRANO ZARAGOZA. O. “Contenido y límites del derecho a la no autoincriminación de las personas jurídicas en tanto sujetos pasivos del proceso penal” Diario La Ley, nº 8415, Sección Doctrina, 6 de Noviembre de 2014.
(36) Art. 119.1.a) “La citación se hará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un representante, así como Abogado y Procurador para ese procedimiento, con la advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de oficio de estos dos últimos. La falta de designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento con el Abogado y Procurador designado”.
(37) BANACLOCHE PALAO, J., Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Aspectos Sustantivos y Procesales., con Gómez-Jara Díez, C. y Zarzalejos Nieto, J., Ed. La Ley, Madrid, 2011, pág 216-218.
(38) Art. 554.4.º LECrim, “Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros”.
La definición de domicilio hecha por dicho artículo sigue los antecedentes doctrinales recogidos en sentencias como la STC 228/1997, de 16 de diciembre, y la STC 137/1985, de 17 de octubre, que en la misma línea que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reconocen el derecho a la inviolabilidad del domicilio de la persona jurídica por aplicación del artículo 8 del CEDH. Más tarde con la sentencia STC 69/1999, de 26 de abril, el Tribunal Constitucional entiende que no todo lugar cerrado se debe considerar domicilio y que el domicilio mercantil de la persona jurídica es distinto al concepto constitucionalmente protegido. Entendidas esas dos distinciones, el Tribunal Supremo recoge la doctrina del Tribunal Constitucional en atención a la consideración de un espacio como domicilio y la diferenciación del concepto de domicilio en la persona jurídica, y tras una unánime jurisprudencia, diferencia entre aquellos domicilios que se consideran inviolables por ser en los que se realiza “su actividad de dirección” (para la protección de secreto profesional o aquello que no deba transcender a terceros), para los cuales sí se necesitaría una autorización judicial, y aquellos en los que no se desarrolla la actividad de dirección (almacén) para los que no sería necesaria dicha autorización (39). No cabe duda que, en lo sucesivo, ante la poca aclaración facilitada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, tendrá que haber, vía jurisprudencial, con pronunciamientos que aporten mayor claridad.
En todo caso, la entrada y registro deberá tener el consentimiento de su representante legal o del órgano de administración y producirse bajo el principio de proporcionalidad.
1.2 La imputación de la persona jurídica.
En cuanto al objeto de la prueba y siguiendo a GIMENO SENDRA consistiría en “determinar el thema probandi, mediante la afirmación de los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la pretensión penal”(40). Para determinar el objeto de prueba previamente tiene que existir una persona jurídica a la que le pueda ser imputable el hecho ilícito, por lo que no debe considerarse inimputable (41).
(39) BANACLOCHE PALAO, J., Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Aspectos Sustantivos y Procesales., cit., pág. 208-2013.
(40) GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Penal, Ed Civitas, 2012, pág. 747.
(41) La conclusión nº11 de la Circular 1/2016 FGE, responsabilidad penal de las personas jurídicas, clasifica en tres niveles la imputabilidad de la persona jurídica en atención a su sustrato material. Clasifica como inimputables a “aquellas sociedades cuya actividad ilegal supera ampliamente a la legal, siendo este mera residual y aparente para los propios propósitos delictivos”.
Es de vital importancia, por otro lado, tanto para la atribución de la carga de la prueba como para la posible exención de la responsabilidad penal, tener una clara determinación de cuál es el sistema de imputación en el caso de la persona jurídica (42).
La Fiscalía General del Estado entiende, tal y como enuncia en su Circular 1/2016, que con la modificación de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se mantiene el sistema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica de tipo vicarial, pues así se deduce del artículo 31 bis 1º a) y b). En ambos se establece que la imputación a la persona jurídica se producirá por la previa comisión de un delito de la persona física perteneciente a su organización y en las circunstancias que establece el propio artículo. Por ello deben quedar determinados tanto el delito cometido (elemento objetivo) como los sujetos que lo realizan (elemento subjetivo) para que puedan quedar acreditados los hechos constitutivos.
En efecto, entonces, debemos entender que en caso de comisión de un delito, el objeto de prueba será la comisión u omisión delictiva de la persona física integrante de la organización, bien porque es sujeto activo encuadrado en el artículo 31 bis, apartado 1º a) o bien por haberse incumplido gravemente el deber de supervisión, vigilancia y control que atribuye el artículo 31 bis, apartado 1º b) (delitos cometidos por empleados o subordinados por la falta del “debido control” causado por “haber incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control” ) por los sujetos nombrados en al apartado a). Por lo que el Código Penal establece una doble vía de imputación en el caso de la persona jurídica (43).
El problema existente y que parece que adquiere una solución cada vez más unánime por parte de la doctrina y el Tribunal Supremo es la necesidad de establecer claramente el sistema de autorresponsabilidad en la persona jurídica. Sistema que le hace responder por el hecho propio y que además “obedece a una importante lógica-criminal y permite una adecuada vertebración de los derecho procesales de la persona jurídica” (44).
(42) El sistema vicarial o de heterorresponsabilidad (o de transferencia de responsabilidad), es aquel que transmite a la persona jurídica los actos cometidos por sus propios integrantes en el ejercicio de su actividad para favorecerla. En el lado opuesto, se encuentra el sistema de culpabilidad o autorresponsabilidad, en el que lo decisivo es el comportamiento de la persona jurídica frente al delito, no la culpabilidad de la persona individual, sino la actuación negligente de la propia organización por la que podrá ser culpable de forma autónoma.
(43) Circular 1/2016 FGE, responsabilidad penal de las personas jurídicas
(44) GOMEZ-JARA DÍEZ, C., El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Editorial Aranzadi S.A.U, Pamplona, 2017, pág. 53-54.
Por tanto, la persona jurídica no responde por las acciones u omisiones de las personas físicas, sino por su propia culpabilidad, que le es atribuida cuando no existe el debido control exigido por el art. 31 bis C.P (45), siendo el delito de la persona física el presupuesto y no el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica (46).
El “debido control” que puede exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica se puede establecer mediante los programas de cumplimiento penal para detectar y prevenir conductas delictivas.Por ello, sin ser obligatorios, pasan a ser imprescindibles, ya que cumplen una función esencial en la lucha contra la corrupción y otras formas de criminalidad por parte de las personas jurídicas, al asegurar que se encuentren organizadas de forma que no generen ni oculten los comportamientos que puedan dar lugar a su responsabilidad penal.Los mismos, son a resultas, la prueba fundamental para demostrar la inocencia de la persona jurídica.
1.3 Carga de la prueba.
El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la C.E, que asiste a todo acusado de un delito, requiere que haya pruebas solventes y que reúnan todas las garantías procesales para que pueda seguir el proceso de investigación.
Así, la parte acusadora debe probar que el hecho es típico y antijurídico por lo que es al Fiscal a quien corresponde acreditar la culpabilidad. Ahora bien, la carga de la prueba en el proceso penal contra la persona jurídica en lo que concierne al defecto de organización o ausencia de control corresponde a la acusación y es la persona jurídica, sujeto pasivo, quién debe acreditar una verdadera cultura de cumplimiento para resultar eximida o atenuada su pena.
Esta es la postura que adopta la sentencia 154/2016, de 29 de febrero, ponente el Magistrado Excmo. Sr. MAZA MARTÍN, ahora Fiscal General del Estado, pero ello no quiere decir que sea la única ni que el tema quede resuelto con esa afirmación.
(45) STS 516/2016, de 13 de Junio y su auto aclaratorio de 28 de junio de 2016, que subsana el error material del penúltimo párrafo del punto primero de los Fundamentos de Derecho. Deja claro que aunque se diga en el texto que es un sistema de responsabilidad vicarial, se deduce de su fundamentación un sistema de autorresponsabilidad, debiendo responder la persona jurídica por su propio delito.
(46) BANACLOCHE PALAO, J., Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Aspectos Sustantivos y Procesales., cit., pág. 35-47.
Será el voto minoritario de la misma realizado por siete magistrados más la que a sensu contrario, considere que no es necesario que la acusación pruebe la referida ausencia de control cuando el delito sea cometido por una persona física que integre la organización y se trate de los mencionados en el artículo 31 bis 1.a) del Código Penal (administradores, representantes, etc…), atribuyendo a la conducta de la persona física el propio defecto de la organización. Se crea de esta manera la controversia del onus probandi(47).
Como ya hemos advertido antes, la carga de la prueba se encuentra en íntima relación con el modelos de responsabilidad o sistema de imputación que asume la persona jurídica, pues debe determinarse a quién corresponde la prueba de los elementos que determina la responsabilidad penal y los elementos constitutivos de delito. Bien, pues aquí encontramos una nueva controversia debido a las oscilantes interpretaciones que se pueden realizar tanto del art. 31 bis C.P como de las propias Circulares 1/2011 y 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo.
GIMENO BEVIÁ, sobre las controversias arriba enunciadas, concluye (48) que la primera sentencia que hace responsable penal a una persona jurídica, la STS 154/2016, de 29 de febrero, no es partidaria de un modelo vicarial o de representación, sino que entiende que existe una responsabilidad directa de la persona jurídica y sienta esta responsabilidad en el delito cometido por la persona física integrante de la organización y la carencia de un control idóneo y eficaz a través de un programa de cumplimiento. Así, la responsabilidad penal de la persona jurídica debe descansar sobre su propio delito corporativo.Sin embargo, la Circular 1/2016 la FGE, de la responsabilidad de penal de la persona jurídica, entiende que la culpabilidad de la persona jurídica radica en el hecho cometido por la persona física por no haber cumplido su deber de vigilancia y control (“in vigilando” o “in eligendo”), apostando más por un modelo de representación o vicarial. El voto particular de la citada STS 154/2016, de 29 de febrero, se muestra a favor del criterio de la fiscalía.
(47) MORALES PRATS, F, “El debate en torno al “onus probandi” para la condena de las personas jurídicas”. Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal 43, ISSN1575-4022, Julio-Septiembre 2016.
(48) GIMENO BEVIÁ. J. Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas., cit., pág. 293-297.
Días más tarde, en la STS 221/2016, de 16 de marzo, el Tribunal Supremo no sostiene lo contrario, pero sí deja claro que el Ministerio Fiscal debe probar tanto el delito que se produce por parte de la persona física como de la persona jurídica y que no deben darse dos líneas probatorias, sino que debe ser utilizada la misma para ambas personas en garantía de los derechos que asisten a los acusados, en particular la presunción de inocencia.
Se deduce por tanto, que el hecho de que se trate de una persona jurídica no implica que se rebaje el estándar de protección frente al ius puniendi del Estado (49).
Según el Tribunal Supremo, por tanto, corresponde a la acusación tanto la prueba del delito cometido como la ausencia de control por parte de la persona jurídica, preservando en todo momento el derecho a la presunción de inocencia y las garantías procesales.
Para autores como GÓMEZ TOMILLO M (50), existen diferentes razones para discrepar con lo que establece la STS 154/2016, de 29 de febrero, por lo que se alinea con el voto particular de dicha sentencia, sobre que sea la parte acusadora la que deba probar la ausencia de control en la persona jurídica, defendiendo que la adopción de un adecuado programa decumplimiento no forma parte de un “hecho constitutivo de delito”, sino que sirve para excluir la culpabilidad de la persona jurídica, entendida como organización defectuosa. Por lo tanto la carga de la prueba no debería pesar sobre la acusación, (ya que no es un elemento del delito), sino que es la defensa la que debe acreditar la idoneidad de su programa de cumplimiento para evitar el delito. Entre los motivos que argumenta señala este autor los siguientes:
I. Sólo cabe entender como excepcional el hecho de que el programa de cumplimiento este bien diseñado e implantado y se produzca el delito o infracción, por lo que la exención de responsabilidad será algo también excepcional. Entiende así que sería razonable eximir a la acusación de la prueba de lo que resulta excepcional.
(49) GOMEZ-JARA DÍEZ, C., “Delito corporativo y responsabilidad penal de la persona jurídica: un desarrollo coherente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Diario La Ley, nº 8830, Sección Doctrina, 23 de Septiembre de 2016
(50) GÓMEZ TOMILLO. M. Compliance Penal y Política Legislativa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 32-37, y “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y carga de la prueba de la idoneidad de los programas de cumplimiento.” Diario La Ley, Nº 8861, Sección Tribuna, 11 de Noviembre de 2016.
II. En la práctica no es factible que sea la acusación la que deba probar un elemento negativo como la ausencia de una organización defectuosa. Entiende que lo contrario supondría cargar a la acusación con una imposible prueba diabólica. No siendo tampoco razonable que sea la acusación la que acredite una organización diligente de la persona jurídica entendiendo que su función acusatoria.
III. Resulta artificial cargar a la acusación con la carga de la prueba cuando los documentos, el Compliance Program, los tiene la propia persona jurídica.
IV. Entiende que hay que sostener que sea la persona jurídica la que acredite una organización no defectuosa, por ser lo mismo que sucede en el marco de la culpabilidad de la persona física, entendiendo que quien alega la eximente es quien debe probarla y todo ello sin vulnerar la presunción de inocencia.
En definitiva, tal y como entiende GOMEZ-JARA DÍEZ (51), lo que debe buscarse es una “solución integradora” mediante la cual la acusación debe probar la inidoneidad de las medidas de vigilancia y control que ha adoptado la persona jurídica para evitar o reducir el riesgo penal. Y por otro lado, la defensa deberá probar la idoneidad de esas medidas de vigilancia y control (cultura de cumplimiento). El autor se manifiesta, por tanto, de acuerdo con el voto particular de la STS 154/2016, de 29 de febrero, en no establecer “un modelo probatorio excepcional y privilegiado para la persona jurídica”, siguiendo así la aplicación del mismo régimen probatorio para ambas personas, física y jurídica.
A favor o en contra de las diferentes posturas, aun quedando claro cuál es la seguida por el Tribunal Supremo, hay que destacar que deben mantenerse los principios estructurales propios del proceso penal en un Estado de Derecho y el respeto a las garantías y derechos procesales, declarando incompatible o inaceptable en el proceso penal una doble vía probatoria por el hecho de ser persona física o persona jurídica.
1.4 Medios de prueba
Mediante los medios de prueba las partes procesales pueden aportar la información que consideran que pueden convencer al órgano judicial de su culpabilidad o inocencia, tanto
(51) GOMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas., cit., pág. 81-91.
la parte acusadora como la parte acusada, que cuando sea una persona jurídica, tiene como especialidad que es la única que podrá aportar como prueba un programa de cumplimiento normativo.
La circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado reconoce el Compliance que cumpla los requisitos exigidos por el Código Penal como una causa de exoneración de la responsabilidad penal y atenuante de la posible sanción. En el primer caso es una causa de exclusión de la punibilidad de un hecho típico y antijurídico que se declararía no punible dependiendo de que el modelo de cumplimiento de la empresa sea lo suficientemente eficaz e idóneo y consiga rebajar el riesgo a un estado permitido, el cual demuestre su intención de la eliminación de conductas delictivas.
La persona jurídica tiene que probar una auténtica cultura de cumplimiento la cual no es compleja de acreditar si tenemos como referencia la existencia o no de controles internos.
Si dispone de controles internos (52) la propia persona jurídica será la primera interesada en colaborar para evitar entre otros, retrasos y estigmas públicos innecesarios y si no dispone de ellos y muestra una actitud obstructiva será la acusación mediante la solicitud de pruebas tradicionales o elementos que demuestren una verdadera cultura de cumplimiento la que acredite la inexistencia de la misma y por ende la ausencia de control(53).
Los programas de cumplimiento fueron considerados por la Circular 1/2011, de la Fiscalía General del Estado como irrelevantes, justo el criterio contrario que adopta posteriormente la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado donde son considerados como imprescindibles. Se convierten por tanto, en el núcleo central que debe articular la defensa de la persona jurídica. No en vano el legislador les atribuye la importancia de una eximente en el art. 31 bis 2 y 4 del C.P y también los tiene en consideración para ser causa de atenuación en el art. 31 quáter d) del C.P Así se convierte en un elemento de prueba legalmente establecido y de “casi obligado cumplimiento”. Deben cumplir los requisitos que establece el art. 31 bis 5 del C.P como modelo de organización y gestión.
(52) “Se debe analizar y documentar toda la investigación. La fase de investigación, no finalizará hasta que se tenga la seguridad razonable de la culpabilidad o no culpabilidad del presunto defraudador.” SALVADOR LAFONT.A., Fraude interno. Prevención, detencción y tratamiento. Amazon. 2016, pág. 74.
(53) GIMENO BEVIÁ. J. Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas., cit., pág. 294-297.
Siendo así, el órgano judicial, además de la valoración de la procedencia o no de los mismos, (cuestión que queda resulta con el art. 31 bis. 3 del C.P, mediante el cual se atribuyen funciones de supervisión a los órganos de administración de las pequeñas empresas dejando claro que no están excluidas de poder incurrir en responsabilidad penal(54)) también debe proceder a la valoración del Compliance como prueba eficaz e idónea para la limitación o exoneración de la responsabilidad penal. No implica ello que sea la única prueba para la persona jurídica o que deba tener una valoración diferente, sino que debe ser valorada conforme a la lógica, las máximas de la experiencia y a la sana crítica al igual que el resto de pruebas que se puedan aportar.
Por su propia naturaleza, el medio de prueba que se aportará por la persona jurídica para demostrar su programa de cumplimiento será la prueba documental, pero no excluye que puedan ser utilizados el resto de medios de prueba recogidos en la LECrim para acreditarlo, aunque hasta ahora no podemos hacer referencia a ninguna sentencia que ofrezca una valoración de la eficacia de los programas de cumplimiento como prueba, pues las que actualmente se han dictado por el Tribunal Supremo no existe ninguna en la que la persona jurídica tuviera implementado el programa de cumplimiento. Pero la STS 221/2016, de 16 de marzo, sí hace alusión a los defectos estructurales de los Compliance Program y que ellos suponen el principal fundamento del delito corporativo por lo que les otorga una mayor importancia a la hora de determinar la responsabilidad penal de la persona jurídica. A continuación se hará un breve análisis de los programas de cumplimiento como eximente y de su tratamiento procesal.
1.5 El Compliance como eximente y su tratamiento procesal
Tras la última reforma del Código Penal de 2015 y tal y como se establece en la conclusión 19.2 de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, se pretende crear una verdadera cultura de cumplimiento eficaz.
(54) Art. 31. Bis 3. “En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.” y en el mismo sentido véase la conclusión nº 18 de la Circular 1/2016 de FGE.
Dicha cultura de cumplimiento debe ser propiciada fundamentalmente por las decisiones de los integrantes de la organización (55), dando así una gran relevancia a los programas de cumplimiento penal y dejando de lado la afirmación de la Circular 1/2011 de la FGE, sobre la irrelevancia de los mismos.
Cabe mencionar en este punto que las diferentes circunstancias modificativas que afectan a la responsabilidad penal de la persona jurídica son en primer lugar las atenuantes que el Código Penal recoge en su artículo 31 quáter, que a su vez también establece las condiciones en las que pueden ser tenidas en consideración, “haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales”, las actividades de: 1) confesar la infracción antes de iniciarse el procedimiento, 2) colaboración en la investigación aportando pruebas, 3) reparar o disminuir el daño, siempre antes de la apertura del juicio oral y 4) el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que pudieran cometerse en el futuro, también antes de la apertura del juicio oral, es decir, la implementación de un programa de cumplimiento.
Y en segundo lugar, hay que hacer referencia a las circunstancias en las que la persona jurídica puede resultar exenta de responsabilidad recogidas en el mismo artículo 31 bis 2º y 4º del C.P, el cual establece una doble vía de exención en función de la autoría del delito.
Por un lado, si el delito fue cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado primero del mismo artículo, “De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”, quedará exenta si cumple las
(55) Circular 1/2016, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Conclusión 19.2 “El objeto de los modelos de organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y los empleados y en qué constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento”.
condiciones que exige el propio artículo en su apartado 2º (56). Mientras que si el delito fue cometido por una de las personas indicadas en la letra b) del apartado primero del mismo artículo 31 bis del C.P, “De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”, tal y como indica el apartado 4 del mismo artículo, quedará exenta, “si antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.
Se concluye entonces que para eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica, se distingue una doble vía de exención, al igual que el Código Penal ha establecido una doble vía de imputación, diferenciando los delitos que pueden ser cometidos por aquellos representantes legales o dirigentes artículo 31 bis.1.a), de los que puedan ser realizados por los empleados o subordinados de los mismos artículo 31 bis.1.b). Diferenciando a su vez, las condiciones que permitirán la exención de la personas jurídica en un caso o en otro, aunque en ambos casos son aplicables las cuatro condiciones, salvo la 3º condición, (“eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención”) que no será de aplicable a los autores de los delitos a los que se refiere el apartado b) (57).
(56) Condiciones del art. 31 bis 2 del C.P: “1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ªEn los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena”.
(57) Conclusión 16. Circular 1/2016 FGE, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Para GÓMEZ-JARA DIEZ la autorregulación, que se materializa en los Programas de Cumplimiento, es el elemento constitutivo del injusto de la persona jurídica.Por lo que el delito empresarial consistiría en que la persona jurídica no se autorregulara de forma eficaz, de modo que la culpabilidad sería el déficit de fidelidad al Derecho que explicaría el defecto organizativo (58).El mismo autor concluye que cuando una empresa tenga un programa de cumplimiento efectivo cuando se ha cometido el delito, no debe ser considerada culpable – en determinadas ocasiones – de la comisión de mismo, si la misma ha cumplido con los deberes que se imponen a un ciudadano corporativo cumplidor de la legalidad. De acuerdo con ello, una persona jurídica que ha establecido los controles idóneos para reducir el riesgo a cero (poco probable) o lo ha reducido de forma significativa (hasta el riesgo permitido o residual) estaría dentro de una conducta atípica (59).
En la misma línea entiende GÓMEZ MURILLO, M. que la culpabilidad debe consistir en un defecto de organización, por lo que la ausencia del defecto de organización excluye la posibilidad de cometer una de infracción penal, y por lo tanto, que la persona jurídica puede resultar penalmente responsable. No tiene así sentido preventivo, que si un sujeto que ha agotado todos los medios a su alcance para impedir la comisión de un delito se le sancione por ello, pues estaríamos hablando de la aplicación de una responsabilidad objetiva que sería inconstitucional (60). Por ello, a través del art. 31 bis 5 del Código Penal, se integra un modelo de autorregulación (organización y gestión) en nuestro ordenamiento jurídico con el que los jueces y tribunales podrán graduar la responsabilidad penal de las personas jurídicas tanto por la existencia de un programa de cumplimiento como por su contenido, eficacia e idoneidad.
Ahora bien, la necesidad de indicadores externos que sienten criterios judiciales -todavía inexistentes- de valoración de los programas de cumplimiento por parte del legislador español hace que los existentes estén inspirados en el Derecho comparado como el D. Leg. Italiano 231 (61).
(58) GOMEZ-JARA DIEZ en COCA VILA. I. “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?, en SILVA SÁNCHEZ. J.M., Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas., cit., pág. 64.
(59) GOMÉZ-JARA DIEZ. CARLOS en BAJO FERNÁNDEZ.M., FEIJOO SÁNCHEZ. B.J., GOMÉZ-JARA DIEZ, CARLOS., Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas., cit., pág. 94-96 y 133.
(60) GÓMEZ TOMILLO. M. Compliance Penal y Política Legislativa., cit., pág. 30-31.
(61) GUTIERREZ PÉREZ. E., “Los Compliance Programs como eximente o atenuante de la responsabilidad penal de la persona jurídica. La “eficacia e idoneidad” como principios rectores tras la reforma de 2015”. Revista General de Derecho Penal 24, Alicante, 2015.
1.6 Valor probatorio y valoración ex ante
Se alude al concepto de meta-regulación como el fenómeno normativo que consiste en la determinación o condicionamiento, ya sea ex ante o ex post, de la actividad de autorregulación (62). Así, en determinados países cabe la valoración de la prueba ex ante de los programas de cumplimiento por las autoridades competentes y su oportuna certificación. Muestra de ello es la experiencia italiana o chilena, que actualmente son considerados modelos a seguir.
En la circular 1/2016 de la FGE se alude, en la conclusión 19.3, a la posibilidad de certificación de calidad de los programas normativos, por lo que cabe entender que una valoración y certificación ex ante de los mismo es vista con buenos ojos. Una de las cuestiones más difíciles que pueden plantearse es cómo después de un modelo certificado por una entidad de reconocido prestigio y solvencia, como puede ser AENOR, sigue vigente la credibilidad y adecuación del mismo cuando es evidente que las personas jurídicas son entes que “cambian y se mueven” de forma constante. En principio, esta cuestión podría quedar resuelta con la posterior revisión y supervisión del programa, de forma periódica y con documentación que acredite la misma. Ahora bien, como ya he mencionado con anterioridad, en ningún caso sustituyen a la valoración del órgano judicial (ya que esta es competencia exclusiva del mismo), ni acreditan la eficacia del programa. En todo caso, siempre será el órgano judicial en ejecución de sus competencias exclusivas el que deba acreditar la eficacia probatoria del programa de cumplimiento (63).
Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con una jurisprudencia que haya valorado los programas con certificación ex ante, tampoco de aquellos que no la tuvieran, por lo que habrá que atender a la experiencia que podemos extraer del Derecho Comparado. De esta experiencia es conveniente hacer una adecuación a nuestro ordenamiento jurídico que no suponga un quebrantamiento de los principios del proceso penal, labor que ya ha comenzado la circular 1/2016 de la FGE, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con unos criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión.
(62) COCA VILA. I. “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?, en SILVA SÁNCHEZ, J.M., Criminalidad de Empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas., cit., pág. 50
(63) Circular 1/2016 FGE, responsabilidad penal de las personas jurídicas. Conclusión 19.3
Estos criterios los recoge de la siguiente manera (64):
I. No deben concebirse como salvoconductos para la impunidad de la persona jurídica.
II. No debe tener como único objeto evitar la sanción, sino que deben ser capaces de promover una verdadera ética empresarial, estableciendo un compromiso corporativo.
III. Se admiten las certificaciones de idoneidad ex ante, que serán apreciadas como un elemento adicional más, pero que en ningún caso sustituirá la valoración del órgano judicial.
IV. Es indispensable, y será muestra de eficacia, el compromiso y apoyo de la dirección de la organización.
V. La responsabilidad corporativa de la persona jurídica debe valorarse de forma diferente cuando el beneficio que le reporta la conducta delictiva es directo o indirecto.
VI. Se valorará positivamente la detección de delito, incluso como eximente, además de su puesta en conocimiento ante las autoridades competentes.
VII. La comisión de un delito no invalidaría automáticamente el programa de cumplimiento, pero si pone en entredicho su eficacia e idoneidad.
VIII. Adquiere importancia el historial delictivo que posea la persona jurídica para acreditar el compromiso ético.
IX. Las acciones posteriores al delito deben ser evaluadas actuando de forma negativa la inacción o la ocultación de pruebas.
En cuanto a las pruebas presentadas por la acusación, estas deben ser lo suficientemente solventes y de suficiente entidad a los ojos del tribunal para que este considere desvirtuada la presunción de inocencia de la persona jurídica. Por ende, si no queda probada la culpabilidad de la persona jurídica operaría el principio in dubio pro reo y tendría que ser absuelta, en cumplimiento de las garantías procesales (65).
En resumen, para la valoración de los programas de cumplimiento es necesario un mayor desarrollo legislativo y criterios jurisprudenciales que eliminen la incertidumbre e inseguridad jurídica actual en la persona jurídica.
(64) Circular 1/2016 FGE, responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pág. 51-55
(65) GIMENO BEVIÁ. J. Compliance y proceso penal. El proceso penal de las personas jurídicas., cit., pág. 305
CONCLUSIONES
I. La evolución histórica de nuestro ordenamiento jurídico hacia la responsabilidad penal de la persona jurídica se engloba dentro de un espacio temporal muy breve, por lo que hasta nuestros días, sigue siendo necesaria una inminente unificación de los criterios legislativos y jurídicos para una concreta configuración de un nuevo estatuto procesal de la persona jurídica que solucione la inseguridad jurídica de la misma en el proceso penal.El Tribunal Supremo se implica tratando de solventar, a base de sentencias, aquellos aspectos que no se han regulado legislativamente, a la vez que marca nuevas directrices que en algunos casos se alejan de las publicadas por la Fiscalía General del Estado.
II. Tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, no quedan resueltos los todos los presupuestos procesales y se mantienen ciertas dudas en instituciones como la declaración, citación, intervenciones de la comunicaciones, inviolabilidad del domicilio, entre otras, en el caso de la persona jurídica, que el Tribunal Supremo va resolviendo a golpe de sentencia.
III. Los programas de cumplimiento irrumpen en el proceso penal contra la persona jurídica como la prueba más importante que puede eximirle de responsabilidad penal o atenuar la misma. Para ello deberá demostrar que no solo trata de eludir la sanción, sino que persigue la cultura de cumplimiento y ética empresarial exigida por el ordenamiento jurídico.
IV. El programa de cumplimiento es un tipo especial de prueba, básicamente documental, que sólo podrá ser aportada por la persona jurídica, y que, en sentido estricto, se puede considerar una prueba preconstituida en constante cambio debido a su configuración con anterioridad al proceso penal y que persigue como finalidad el cumplimiento de la legalidad por la persona jurídica en el desarrollo de su actividad diaria. Así, podrá quedar eximida de responsabilidad penal en el caso de que se produzca un hecho delictivo imputable a la misma, si demuestra que su programa de cumplimiento es eficaz e idóneo; por ello, pasan a ser un elemento imprescindible contra la actividad delictiva de la misma.
V. El Código Penal establece una doble vía de imputación de la persona jurídica en su artículo 31 bis. La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado alude al sistema vicarial o de transferencia, por el que la persona jurídica responde por los actos cometidos por sus integrantes; por el contrario, y aunque no se refiera a ella la Circular, existe también un sistema de autorresponsabilidad por el cual la persona jurídica debe responder por el hecho propio “ausencia del debido control”, es decir, por su propia culpabilidad. En una de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, la STS 516/2016, de 13 de junio y su auto aclaratorio, parecen dejar claro que estamos ante un sistema de autorresponsabilidad penal de la persona jurídica.
VI. La controversia en la carga de la prueba no presenta un escenario claro desde que el Tribunal Supremo dictara la primera sentencia sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas (STS 154/2016, de 29 de febrero). Aunque el Tribunal parece que marcaba una línea clara, el voto particular de la propia sentencia manifiesta sus dudas sobre la misma y más tarde parece que el Tribunal Supremo apuesta por una solución integradora que siga el mismo régimen probatorio de la persona física, por lo que la acusación tiene la carga de la prueba del hecho delictivo de la persona jurídica y se le exige los mismos esfuerzos probatorios para demostrar el delito tanto de la persona física como en la persona jurídica, sin que pueda vulnerarse su derecho a la presunción de inocencia, en cumplimiento de las garantías procesales y derechos fundamentales que le asisten.
VII. Dejando de lado la problemática procesal respecto a ellos, lo que es evidente es que tanto el Código Penal como la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado, dan absoluta relevancia a los programas de cumplimiento. Por su parte, el Tribunal Supremo en la STS 221/2016, de 16 de marzo, ya alude a los defectos estructurales de los mismos como principal fundamento del delito corporativo.
Por otro lado, se postula como el documento con reconocimiento tanto nacional como internacional que puede demostrar una cultura de cumplimiento real, aunque no sea el único.
VIII. Por su parte, el Código Penal estableció un doble vía de imputación que nos conduce a que también establezca una doble vía de exención de la responsabilidad, dependiendo de si el delito es cometido por los sujetos que recoge el artículo 31bis en su apartado a) o los del b).
IX. La evolución hacia un proceso de valoración ex ante y certificación de los programas de cumplimiento por un organismo externo puede facilitar la labor del órgano judicial y además queda reconocida por la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado como positiva, en aras al cumplimiento normativo que exige, pero ello no implica que se elimine la valoración judicial o que vaya a condicionar la misma, ya que la segunda es independiente de la primera y evidentemente con consecuencia distintas.
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Referencias:
07 de Febrero
06 de Febrero
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