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17/04/2019

Cohecho internacional, los negocios peligrosos

¿Cómo puede afectar a la financiación mundial de grandes proyectos?

Autor: Diego Cabezuela Sancho, Director Jurídico de Círculo Legal y Vicepresidente de la World Compliance Association

Publicado en Expansión

Durante los años de la crisis, muchas empresas españolas se lanzaron a la búsqueda de nuevos mercados en las economías emergentes, encontrándose con escenarios donde la corrupción era la regla de oro, o hasta la regla única, para el acceso a contratos públicos.

Sectores como la construcción, la energía o el farmacéutico se topaban con un muro infranqueable de entramados de corrupción imposibles de superar, y el recurso a los conseguidores locales parecía la receta imprescindible. No solo para la adjudicación de contratos, sino también para salir adelante en los actos de pura rutina de la actividad económica, tales como conseguir una licencia, estibar un buque, gestionar un visado o un permiso de trabajo etcétera.

¿Cómo jugar en este terreno, desde una legalidad europea o norteamericana, y cómo competir con operadores locales o de otras culturas sujetos a normas mucho más laxas, o a ninguna norma, sin quedarse fuera de los grandes contratos?. ¿Podían concebirse estos mercados como una especie de territorio comanche de los negocios, donde las reglas podían, sencillamente, dejarse aparcadas, en razón al entorno o a la distancia? Ciertamente la respuesta era y es un rotundo no, y no solo por razones de legalidad. Como se afirmaba en el proceso de elaboración la Foreign Corrupt Practices Act norteamericana de 1977, ..si permitimos que el soborno se convierta en una práctica regular para las empresas (...) que hacen negocios en el extranjero, será solo cuestión de tiempo que algunas de estas prácticas corruptas afectan a nuestro propio sistema económico

España había ratificado en 2002 el convenio OCDE de Lucha contra la Corrupción de los Agentes Públicos Extranjeros, comprometiéndose a introducir normas penales eficaces para combatir la corrupción fuera de nuestras fronteras. Nuestro Código se ha revisado varias veces desde entonces, y actualmente castiga con penas severas a quienes corrompan funcionarios extranjeros o, naturalmente, a quienes acepten solicitudes de éstos, para conseguir ventajas competitivas. Por otra parte la Ley Orgánica del Poder Judicial incluye los delitos de corrupción internacional entre los que justifican la intervención extraterritorial de la Jurisdicción española, por hechos ocurridos en el extranjero y siempre que hayan sido cometidos por directivos, empresas o residentes españoles. La llegada a nuestro país, en 2010, de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas sumó un formidable instrumento más, al abrir la puerta a actuar penalmente contra las empresas españolas, incluso sin identificar a sus directivos responsables, por hechos cometidos en el extranjero. En definitiva, un cuadro legal apto para amargar la vuelta casa a cualquier empresario español que, para obtener contratos o favores de administraciones extranjeras, se hubiera dejado seducir por esa carrera de los sobornos, confiando en la confortable sensación de impunidad que puede proporcionar la lejanía.

Este aparente callejón sin salida, se ha visto esperanzadoramente despejado en los últimos años, fundamentalmente por dos factores. Por la potente expansión de la cultura del compliance en la banca y en los gobiernos, y por la reacción de algunos países, especialmente latinoamericanos, deseosos de deshacerse de esta lacra que atenaza sus economías y ahuyenta a los inversores.

De una parte, los bancos mundiales que financian la ejecución de los grandes contratos se han convertido en un especie de gendarmes de la situación, al negar su financiación, ---que es tanto como negar la posibilidad real de obtener/ejecutar los contratos-- a aquéllas empresas que tengan directivos inmersos en casos de corrupción, y no solo en los países en que se desarrollar la operación a financiar, sino incluso en cualquier otro país o empresa filial. Una especie de Gran Hermano del dinero, que ayuda a soportar las malas tentaciones y transmite un mensaje claro a los operadores: ningún contrato, por importante que sea, vale el riesgo de que la empresa se quede fuera para siempre.

Por otra parte, países como México o Colombia, que pugnan por situarse a la cabeza en la zona Latam, están estableciendo parecidos criterios de descarte de licitadores, basados en la reputación y en el control riguroso de las incidencias judiciales de empresas y directivos.

Además, la desconfianza de algunos países en sus propios gobernantes --los casos recientes de Brasil y Argentina proporcionan una buena muestra--, les han llevado a plantearse atrevidos cambios en la represión penal de la corrupción, que rozan principios básicos del sistema penal, pero que adquieren pleno sentido en áreas del mundo donde la corrupción busca hundir sus raíces en el sistema judicial. Por ejemplo, suspendiendo los plazos de prescripción por los delitos de corrupción hasta que los autores hayan cesado en sus cargos públicos y por lo tanto, no estén posición de influir directa o indirectamente sobre quienes han de juzgarlos. U, otro ejemplo, la evidencia de que, en ocasiones, gobernantes o funcionarios envueltos en casos de corrupción, han manipulado los procesos seguidos contra ellos para conseguir un rápido sobreseimiento que les pusiera a salvo de procesos futuros, con jueces de verdad o, --peor aún--, con jueces controlados por el partido rival, ha llevado a acuñar el concepto de cosa juzgada fraudulenta, que permita revisar estos juicios ficticios, pasando por encima de las sentencias amañadas en ellos. De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (algo parecido a nuestro Tribunal de Estrasburgo) ha hecho uso, sin complejos, de la cosa juzgada fraudulenta en varias ocasiones, anulando falsos fallos o sobreseimientos. En suma, un panorama que está cambiando a mejor, y donde -aunque siga sin ser fácil, en absoluto- se puede competir y triunfar en los negocios desde una legalidad europea.

 


 
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