La Sospecha Razonable en el Derecho Aduanero

El artículo 50 de la Ley Aduanera obliga a “los pasajeros internacionales, en las importaciones y exportaciones, a declarar si traen consigo mercancías distintas de su equipaje”. Además, una vez “hecha la declaración y efectuado el pago de contribuciones respectivas, estos deben presentar las mercancías ante la autoridad y activar el mecanismo de selección automatizado, conocido coloquialmente como semáforo fiscal, que determinará si debe (luz roja) o no (luz verde) practicarse el reconocimiento aduanero (revisión) de las mismas”.

Lo anterior ha sido una verdadera excepción al mandato constitucional, específicamente a lo establecido en el primer párrafo del artículo 16, el cual señala que, “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. Pues la Ley Aduanera permite, que se prescinda de una orden escrita para que la Aduana efectúe un acto de molestia (la revisión). Remplazando aquel requisito con un método aleatorio, como es la activación por parte de los gobernados, de un semáforo fiscal.

Incluso el Poder Judicial de la Federación, a través de la Tesis: III.2o.A.95 A 1, justificó la constitucionalidad de tal mecanismo tecnológico, al aducir que “el reconocimiento aduanero sin orden previa que establece la propia norma, constituye una limitación permitida por el precepto 11 de la Carta Magna, como excepción a los artículos 14 y 16 constitucionales”.

Cabe decir, que este Poder, también fijó límites a las aduanas al respecto. Como ejemplo se cita el pronunciamiento que Éste hace a través de la Tesis: XIX.2o.2 A 2, en el sentido de que “la orden verbal (el llamado rojo operativo) emitida para la detención de la mercancía, era inconstitucional, al no constar en mandamiento escrito, ni estar fundada y motivada”. Igualmente, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; mediante la Tesis: VI-TASR-XXXIX-243, resolvió que, “la autoridad tiene facultades para inspeccionar y vigilar permanentemente en forma exclusiva, el manejo, transporte o tenencia de las mercancías en los recintos fiscales (aduanas); empero sólo el reconocimiento aduanero, es susceptible de practicarse sin orden previa de autoridad competente”. En efecto, de acuerdo con las tesis jurisdiccionales anteriores, para que la autoridad aduanera pudiese efectuar revisión alguna, era requisito indispensable que el pasajero internacional activara la luz roja del semáforo fiscal; o bien, que existiera una debida orden por escrito.

¿Cuál es el Escenario Actual?

A partir de la resolución de los amparos directos en revisión: 3463/2012 4, 1596/2014 5 y 6695/20156, por parte de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; surgieron criterios que, reconocen de manera más amplia las atribuciones de diversas autoridades en materia de seguridad pública. Que, desde una óptica personal, inciden también en la materia aduanera. Aunque el numeral 16 de la Ley Suprema, habla sólo de 3 tipos de detenciones que pueden realizarse en contra de una persona por la comisión de algún delito: orden de aprensión (párrafo tercero), flagrancia (párrafo quinto) y caso de urgencia (párrafo sexto). La Primera Sala del Alto Tribunal, a través de las sentencias citadas en el párrafo anterior, ha contextualizado otros supuestos bajo los que pueden actuar las autoridades de seguridad pública y que implican una “limitación de derechos humanos de las personas, como la libertad personal, la intimidad, a no ser molestadas en sus posesiones o propiedades, y a la libre circulación. Llamándolos, niveles de contacto”.

Dichos supuestos o niveles de contacto8, según la tesis 1a. XCIII/2015 (10a.), son:

a) Simple inmediación entre el agente de seguridad y el individuo, para efectos de investigación, identificación o prevención: que no requiere justificación, ya que es una simple aproximación de la autoridad con la persona que no incide en su esfera jurídica, el cual se actualiza, por ejemplo, cuando un agente de policía se acerca a una persona en la vía pública y le hace cierto tipo de preguntas sin ejercer ningún medio coactivo y bajo el supuesto de que dicha persona puede retirarse en cualquier momento.

b) Restricción temporal del ejercicio de un derecho, como pueden ser la libertad personal, propiedad, libre circulación o intimidad: que surge cuando una persona se siente razonablemente obligada por la autoridad a obedecer sus órdenes expresas o implícitas, mismas que pueden derivar en una ausencia de movimiento físico. Esta restricción debe ser excepcional y admitirse únicamente en casos en los que no es posible, por cuestión temporal, conseguir un mandamiento escrito u orden judicial para ejercer actos de molestia a una persona o a sus posesiones.

c) Detención en sentido estricto.

En concreto, las autoridades aduaneras podrían hacer un uso del segundo nivel de contacto (restricción temporal del ejercicio de un derecho) para revisar las mercancías de pasajeros internacionales en las importaciones y exportaciones, prescindiendo del mandamiento escrito o del mecanismo de selección automatizado, en su caso; porque estas nuevas atribuciones, se le reconocen a las autoridades en materia de seguridad pública, y de acuerdo con el noveno párrafo del precepto 21 de la Constitución Federal: “la seguridad pública como función a cargo de la Federación, las entidades federativas y los municipios, comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas”. En efecto, como las aduanas tienen competencia, de acuerdo con la fracción XVI del artículo 144 de la Ley Aduanera y primer párrafo del numeral 42 del Código Fiscal de la Federación, tanto para comprobar la comisión de infracciones y delitos fiscales, como para imponer sanciones relativas a dichas infracciones. Entonces, las autoridades aduaneras también son autoridades en materia de seguridad pública, en el ámbito de su competencia.

Esta idea se refuerza con lo que dice el artículo 3 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública que define lo siguiente: La función de seguridad pública se realizará en los diversos ámbitos de competencia por conducto de las instituciones policiales, del Ministerio Público, de las instancias encargadas de aplicar las infracciones administrativas, de los responsables de la prisión preventiva y ejecución de penas, de las autoridades competentes en materia de justicia para adolescentes, así como por las demás autoridades que en razón de sus atribuciones deban contribuir directa o indirectamente al objeto de esta Ley. Se destaca que el Poder Judicial de la Federación, al introducir estos nuevos conceptos (niveles de contacto) en el derecho mexicano, ha abierto una puerta a favor de las autoridades, limitando la esfera jurídica de los gobernados; no obstante que ha incluido un requisito indispensable para que se pueda realizar una restricción temporal del ejercicio de un derecho. Se trata de la existencia de una “suposición razonable o sospecharazonable”, concepto que se encuentra inmerso en las tesis: 1a. XXVI/2016 (10a.), 1a. XCIII/2015 (10a.), 1a. XCIV/2015 (10a.), 1a. XCII/2015 (10a.) y 1a. LXXXIII/2017 (10a.).

En cuanto a la suposición razonable o sospecha razonable, la mencionada Sala, a través de la Tesis Aislada: 1a. LXXXIII/2017 (10a.), explica que:

Para acreditar la existencia de una sospecha razonable que justifique la práctica de un control preventivo provisional, la autoridad debe precisar cuál era la información (hechos y circunstancias) con la que contaba para suponer que una persona estaba cometiendo una conducta ilícita. [Y] que dicha información tendrá que cumplir con criterios de razonabilidad y objetividad; es decir, deberá ser suficiente bajo la perspectiva de que cualquier persona desde un punto de vista objetivo hubiere llegado a la misma determinación que la autoridad, si hubiere contado con tal información. Por otro lado, es oportuno señalar que el Protocolo de Enmienda del Acuerdo de Marrakech por el que se Establece la Organización Mundial del Comercio, hecho en Ginebra el 27 de noviembre de 2014 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 06 de abril de 2017, impone deberes para los Estados parte; obligaciones que permiten afirmar que, en las aduanas del país ya se puede utilizar la “sospecha” como método de control aduanero; pues el Tratado establece una gestión de riesgos. Es decir, mediante análisis de riesgos de los pasajeros, importadores o exportadores, la autoridad puede determinar, cuándo se deben revisar las mercancías.

Dice el Acuerdo lo siguiente:

4. Gestión de riesgo

4.1 Cada Miembro adoptará o mantendrá, en la medida de lo posible, un sistema de gestión de riesgo para el control aduanero.

4.2 Cada Miembro concebirá y aplicará la gestión de riesgo de manera que se eviten discriminaciones arbitrarias o injustificables o restricciones encubiertas al comercio internacional.

4.3 Cada Miembro concentrará el control aduanero y, en la medida de lo posible, otros controles en frontera pertinentes, en los envíos de alto riesgo y agilizará el levante de los de bajo riesgo. Un Miembro también podrá seleccionar, aleatoriamente, los envíos que someterá a esos controles en el marco de su gestión de riesgo.

4.4 Cada Miembro basará la gestión de riesgo en una evaluación del riesgo mediante criterios de selectividad adecuados. Esos criterios de selectividad podrán incluir, entre otras cosas, el código del Sistema Armonizado, la naturaleza y descripción de las mercancías, el país de origen, el país desde el que se expidieron las mercancías, el valor de las mercancías, el historial de cumplimiento de los comerciantes y el tipo de medio de transporte.

Cabe decir que, en ciertas aduanas aeroportuarias del país, el mecanismo de selección automatizado (semáforo fiscal) se eliminó desde abril del 2017 y “el equipaje se revisa sin necesidad de abrirlo, pues la inspección se realiza a través de equipos de rayos x”.9 Al respecto, “el Servicio de Administración Tributaria (SAT) ha indicado que, esta acción se debe a la materialización de: Hacia Aduana del Siglo XXI”.10 Así mismo, “Gerardo Suárez, entonces Administrador Central de Operación Aduanera del SAT, estimó que el semáforo fiscal quedará eliminado en el resto de los aeropuertos en 2019”;11 señalando que, como el semáforo verde o rojo [es] un volado, no [se están] revisando o focalizando los recursos hacia las personas que [se deberían] estar revisando, las personas que [se pueden] o no considerar de riesgo”.12 En conclusión, la interpretación particular es que, las revisiones realizadas en aduanas, que se practiquen sin una orden escrita o sin activar el mecanismo de selección automatizado (semáforo rojo), no necesariamente serán inconstitucionales; esto, si se aplican los criterios de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que aquí fueron expuestos, a la materia aduanera. Siempre y cuando, cumplan con determinados requisitos, como la justificación de una suposición razonable o sospecha razonable. Que desde una óptica personal, esta última debe ser explicada con mayor detalle, para evitar cuestiones que en la práctica vulneren la seguridad jurídica de los gobernados.