Realidad. Riesgo y Rendimiento: R3 cumplimiento en materia fiscal, comercio exterior, aduanas y debido control

Ante los cambios impulsados en el Congreso por el Poder Ejecutivo para el 2021, resultará imprecindible que los empresarios identifiquen a la luz de la legislación nacional e internacional, el significado del “debido control”; además de los beneficios de su implementación en el ámbito empresarial a través de un sistema de gestión de compliance, evitando colpasar la continuidad del negocio. El término “debido control” en México, surge en el año 2016 en la reforma al Código Nacional de Procedimientos Penales y el Código Penal Federal, donde señala que, al observar el debido control o diligencia en las actividades, las empresas podrán obtener la excluyente o atenuante de las consecuencias jurídicas en el ámbito penal.

En este contexto, se revela la interrogante, ¿Qué se entiende por el debido control y cuáles son los elementos que lo integran?, para los especialistas Ricardo Abia González y Guillermo Dorado Herranz, el “debido control” en materia penal, no es un término simple, sino más bien se encuentra integrado por diversos elementos:

Elementos del Debido Control:

1. Modelos de prevención y gestión.
2. Evaluación de riesgos.
3. Soft Law o Autorregulación de la empresa.
4. Compromiso de la alta dirección con compliance/ Independencia de la función de compliance.
5. Procesos de información documentada/ Generación evidencias/ Canal de denuncias.
6. Controles Tipo positivo o negativo.
7. Supervisión y evaluación periódica del sistema.

En el Código Penal del Estado de Quintana Roo, inspirándose en la legislación española se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el debido control con las siguientes características:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Adoptarán protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción, de decisiones y de ejecución de éstas con relación a aquéllos. Todo esto para prevenir el delito.
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos, así como compromisos de los órganos directivos o de administración para destinar recursos a la prevención de delitos.
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas de prevención que establezca el modelo.
6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Ahora bien, las empresas que en México pretendan implementar un sistema de gestión de compliance o antisoborno, siempre y cuando lleven el “debido control” de sus actividades, tendrán el beneficio de la excluyente o atenuante de las consecuencias jurídicas en materia penal.

Lo anterior, toma relevancia desde el 17 de junio de 2016 cuando fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones al Código Nacional de Procedimientos Penales para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas o morales.

En particular, los artículos 421 y 422 indican lo siguiente:

“Artículo 421. Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma. Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre por su cuenta; en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho...”.

“Artículo 422. Consecuencias jurídicas’’ A las personas jurídicas con personalidad jurídica propia, se les podrá aplicar una o varias de las siguientes sanciones:

• • Sanción pecuniaria o multa.
  • Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito.
  • Publicación de la sentencia.
  • Disolución.
  • Las demás que expresamente determinen las leyes penales conforme a los principios establecidos en el presente artículo.

Para los efectos de la individualización de las sanciones anteriores, el órgano jurisdiccional deberá tomar en consideración lo establecido en el artículo 410 de este ordenamiento y el grado de culpabilidad correspondiente de conformidad con los siguientes aspectos:

• • La magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma...”. 

También, en la misma fecha se modificó el Código Penal Federal para adicionar el artículo 11Bis donde quedaron incorporados los delitos que podrán ser atribuidos a las personas jurídicas; además de incorporarse las atenuantes cuando fueron implementados mecanismos de vigilancia en la organización.

A continuación, transcribo el dispositivo que señala lo siguiente:

“Artículo 11 Bis. - Para los efectos de lo previsto en el Título X, Capítulo II, del Código Nacional de Procedimientos Penales, a las personas jurídicas podrán imponérseles algunas o varias de las consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos:

• • De los previstos en el presente Código:
    • XIV. Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis.
  • De los delitos establecidos en los siguientes ordenamientos:
    • VII. Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación.
    • VIII. Defraudación Fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, del Código Fiscal de la Federación;
    • VIII. Bis. Del Código Fiscal de la Federación, el delito previsto en el artículo 113 Bis; (Incluido en la reforma penal y fiscal que tendrá vigencia el próximo 1 de enero de 2021). 
    • IX. De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artículo 223. Para los efectos del artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, están los siguientes límites de punibilidad para las consecuencias jurídicas de las personas jurídicas:
      • Suspensión de actividades, por un plazo de entre seis meses a seis años.
      • Clausura de locales y establecimientos, por un plazo de entre seis meses a seis años.
      • Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión, por un plazo de entre seis meses a diez años.
      • Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como por la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, por un plazo de entre seis meses a seis años.
      • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores en un plazo de entre seis meses a seis años.
    • La intervención judicial podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. Se determinará exactamente el alcance de la intervención y quién se hará cargo de la misma, así como los plazos en que deberán realizarse los informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención judicial se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Público. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica, así como a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. La legislación aplicable determinará los aspectos relacionados con las funciones del interventor y su retribución respectiva.
    • En todos los supuestos previstos en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico.” 

Muchos podrían pensar que el vehículo para lograr el “debido cumplimiento” es exclusivo del sistema de gestión de compliance, el cual, en la época moderna se remonta al siglo XX en la década de los 70’s, cuando la URSS denuncia a nivel mundial las supuestas prácticas de corrupción que utilizaban las multinacionales americanas, especialmente en los países en vías de desarrollo.

Actualmente, los sistemas de gestión de compliance o antisoborno, los podemos implementar conforme a los estándares internacionales: ISO 19600 o ISO 37001, actividad que se ha realizado en materia de comercio exterior y aduanas, por lo menos desde hace 10 años por TLC Asociados.

Ante los cambios que se perfilan para el 2021, es necesario dar el siguiente paso, el cual consiste en evolucionar el sistema de gestión de cumplimiento, incorporando la metodologia de R al cubo (R3): Realidad, Riesgo y Rendimiento con el fin de proteger a las empresas de caer en supuestos de infracciones de tipo fiscal, aduanero y de comercio exterior. 

Esta metodología innovadora creada para que las empresas cumplan con diversas obligaciones fiscales aduaneras, se basa en diferentes estudios que se han implementado a nivel mundial. El sistema R3 , consiste en analizar la realidad, definir el riesgo y establecer las métricas de rendimiento para las empresas. En la primera parte se rompe con los mitos del compliance, cuya existencia se remonta al año 1906.

En la segunda parte se identifica el contexto de los cambios presentes, la relación con el negocio y la organización empresarial; en la tercera parte se evalúan los riesgos de manera matemática con distintos indicadores, todo ello en estricto cumplimiento de la ley de comercio exterior, aduanera y fiscal.

Mientras que, en la cuarta parte, el rendimiento, se da a conocer cómo se encuentra la organización, si realmente está cumpliendo o qué inconformidades existen, con opciones de respuesta ante una contingencia.

En ocasiones, las empresas dejan de lado aplicar este tipo medidas, por pensar que están invirtiendo en algo que consideran que no es tan necesario, sin embargo, si te parece costoso establecer un proceso para cumplir, imagina cuánto te costará no cumplir, pues no es una opción, y cumplir comprende una serie de cuestiones que no se limitan a presentar solo una declaración fiscal.