Las directrices de la Gestión del Riesgo ISO 31000:2018 indican que los riesgos son el “efecto de la certidumbre sobre los objetivos”. Por su parte, las directrices del Sistema de Gestión de Cumplimiento ISO 19600:2014 define los riesgos de cumplimiento como “el efecto de la incertidumbre en los objetivos del cumplimiento caracterizándose por la probabilidad de ocurrencia y las consecuencias de incumplimiento de las obligaciones.
Asimismo, las directrices del sistema de gestión de cumplimiento mencionan que las organizaciones deben mantener las obligaciones de cumplimiento conforme a las nuevas leyes y sus cambios, por lo que es necesario identificar y analizar de manera continua los riesgos de cumplimiento que surgen en el ámbito aduanero y de comercio exterior con el objetivo de conocer las implicaciones en materia de delitos que pueden tener un impacto negativo en la organización.
Los delitos aduaneros que cobran relevancia para los importadores, exportadores, comerciantes y representantes del despacho son el delito de contrabando, presunción de contrabando, su equiparable y las agravantes o calificativas que regula el Código Federal de la Federación (CFF), debido que tiene un impacto transcendental en la continuidad del negocio, sin restar importancia a otras sanciones administrativas como son el embargo precautorio de las mercancías, multas y las cancelaciones de autorizaciones. No obstante, debe tomarse en cuenta que las sanciones aduaneras y fiscales son bastante severas por parte de las autoridades aduaneras teniendo por objetivo proteger el patrimonio de la hacienda pública del Estado.
Desde mediados del año 2016, fueron regulados los delitos de contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del CFF como parte de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el artículo 11 Bis del Código Penal Federal (CPF) y los artículos 421 y 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). Igualmente, fueron incorporadas las excluyentes o atenuantes cuando hayan sido implementados mecanismos de control, vigilancia y observancia del debido control, es decir, adoptar un criminal compliance program o sistema de gestión de cumplimiento con enfoque penal.
La Reforma Penal Fiscal 2020, publicada en el DOF el 8 de noviembre 2019, trajo consigo modificaciones relevantes en los ordenamientos penales, ahora tratándose de los delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa establecidos en el CPF se encuentran los delitos de contrabando y su equiparable cuando se ubiquen en las penalidades de los umbrales señaladas y sean calificados. Además, el artículo 2, fracción VIII de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada (LFCDO) señala que cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos de contrabando y su equiparable, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada.
Otro aspecto importante, es que los delitos de contrabando y su equiparable bajo las hipótesis previstas en el artículo 167 del CNPP son considerados amenazas a la seguridad nacional de nuestro país incrementándose los riesgos en las operaciones aduaneras, de conformidad con el artículo 5, fracción XIII de la Ley de Seguridad Nacional. Por si fuera poco, la Ley Nacional de Extinción de Dominio, publicada en el DOF el 9 de agosto de 2019, establece que los hechos susceptibles de extinción de dominio son los señalados en el artículo 2 de la LFCDO, dentro de los cuales se tipifica al delito de contrabando y su equiparable.
En resumen, es imprescindible que los operadores del comercio exterior lleven a cabo un análisis prospectivo del impacto de los delitos aduaneros y evalúen los riesgos que puedan presentarse en el despacho aduanero de las mercancías o en facultades de comprobación de las autoridades aduaneras. Además, es recomendable implantar un sistema de gestión de compliance penal con el propósito de controlar las operaciones, y utilizarlos como un esquema para eximir o atenuar las consecuencias jurídicas aplicables a las organizaciones empresariales teniendo como finalidad evitar perder la continuidad del negocio.
Ricardo Méndez Castro
ricardo@tlcasociados.com.mx
Director de Consultoría en TLC ASOCIADOS, Director Académico de Trade & Law College. Licenciado en Comercio Exterior y Aduanas, Licenciado en Derecho, Maestro en Derecho Fiscal. Doctorando en Derecho Aduanero y Derecho de Comercio Exterior. Miembro activo en el Comité de Cumplimiento Aduanero y Comercio Exterior del Capítulo México de la World Compliance Association. Autor de 7 libros relacionados con la materia aduanera y el comercio exterior.
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