PRÉSTAMOS INTERCOMPAÑÍAS, ¿UNA ACTIVIDAD VULNERABLE?

INTRODUCCIÓN

Como es sabido, a partir de la entrada en vigor (septiembre de 2013)  de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), quienes realicen alguna de las actividades económicas, civiles, mercantiles y de prestación de servicios enlistadas en el artículo 17 de la LFPIORPI (actividades vulnerables), quedan constreñidos a dar observancia al cúmulo de deberes regulados por la propia LFPIORPI, Reglamento de la LFPIORPI (RLFPIORPI),y el Acuerdo 02/2013 por el que se emiten las reglas de carácter general a que se refiere la LFPIORPI (reglas de carácter general), así como a la normatividad secundaria que emanan de la Ley en cita.

De ese modo, los contribuyentes  han tenido el interés justificado en tratar de dilucidar si la actividad que efectúan, tiene la naturaleza de las referidas actividades vulnerables y, por ende, si debieran estar dando cumplimiento las obligaciones en la materia a efecto de no incurrir en la omisión o incorrecta observancia a las disposiciones antilavado de dinero, lo que a la postre pudiese culminar con la imposición de alguna de las sanciones administrativas por parte de la autoridad competente , las cuales se traducen en multas de cuantías exorbitantes que, incluso, pueden ser superiores al beneficio obtenido por la celebración de la operación objeto de sanción. 

Así las cosas, una de las interrogantes que más ha sido sometida a debate en todos estos años, amén de ser motivo de todo tipo de consultas ante la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), es si los préstamos otorgados entre empresas pertenecientes a un mismo grupo corporativo (préstamos intercompañías) se ajustan o no al supuesto normado por el artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI para ser estimada como actividad vulnerable, situación que parecía ya haber sido definida por la UIF a la luz del criterio que quedó plasmado por mucho tiempo en el apartado de preguntas frecuentes y criterios, alojado en el portal de prevención de lavado de dinero (sppld.sat.gob.mx/pld/index.html [PPLD]).

No obstante lo anterior, el pasado 18 de enero de 2021 se dio a conocer en el citado portal electrónico, una actualización de dicho criterio que, lejos de dar claridad a la interrogante que nos ocupa, causó incertidumbre sobre aquellas organizaciones que mantienen este esquema de financiamiento cotidiano. 

Es precisamente por la existencia de estas interrogantes y las repercusiones que puede generar una inadecuada conceptualización de la actividad vulnerable, es que se estima pertinente compartir, a través de las presentes líneas, los pormenores de la actividad vulnerable prevista en el artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI, con sustento en las disposiciones legales en la materia y, con base en ello, dar a conocer nuestra opinión en torno al contexto en el que debe entenderse el criterio de la UIF antes mencionado. 

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA ACTIVIDAD VULNERABLE PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 17 DE LA LFPIORPI. 

De una interpretación integral de lo normado por los artículos 3 fracción I, 6 fracciones I y II, 23, 24 y 25 de la LFPIORPI, se infiere que las obligaciones antilavado de dinero están destinadas única y exclusivamente a ser cumplidas por aquellos sujetos obligados que efectúen alguna de las actividades vulnerables enunciadas en las dieciséis fracciones del artículo 17 de la LFPIORPI. 

En ese entendido, para estimar que una determinada actividad debe sujetarse al marco regulatorio, es requisito sine qua non que aquella encuadre con precisión en la descripción normativa contenida en la fracción del artículo 17 que corresponda, motivo por el cual, a priori, debe conocerse la naturaleza jurídica de la actividad vulnerable que se presuma realizada y trasladar ese entendimiento a los rasgos definitorios de la actividad económica que se sujetará a estudio.

Así, en congruencia con lo anterior, en el presente apartado se analizará la naturaleza jurídica de la actividad vulnerable prevista en el artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI, pues sólo de esa forma se puede dar respuesta a la incógnita que nos atañe. 

En ese orden de ideas, primero nos ocuparemos de lo literalmente establecido por la disposición legal en cita, la cual se transcribe para una mejor comprensión:

Artículo 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan:

(…)

IV. El ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía o de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras. 

Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el acto u operación sea por una cantidad igual o superior al equivalente a un mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal;

Del texto normativo reproducido se colige, inicialmente, que las operaciones civiles y/o mercantiles que en un primer momento pueden configurar la realización de actividades vulnerables , sin importar el monto económico por el que se suscriban son:  

1. La celebración de operaciones de mutuo, o de otorgamiento de préstamos o créditos, con garantía. 

2. La celebración de operaciones de mutuo, o de otorgamiento de préstamos o créditos, sin garantía.  

3. La celebración de operaciones de garantía. 

Sin embargo, no es suficiente la simple celebración de los actos jurídicos señalados para que éstos sean válidamente calificadas como actividades vulnerables, ya que el propio texto legal exige, para constreñirlos al régimen de prevención de lavado de dinero, que se cumplan inexcusablemente dos condicionantes, a saber: 

A. Que exista un ofrecimiento por parte del sujeto obligado.

B. Que tal ofrecimiento se haga de manera habitual o profesional.

Ofrecimiento

Ni la LFPIORPI ni su normatividad secundaria establecen una definición jurídica que permita vislumbrar lo que debe entenderse como ofrecimiento. 

No obstante, y a efecto de ilustrar sobre lo anterior, al acudir a la definición que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española (RAE), la acción ofrecer significa manifestar y poner patente algo para que todos lo vean, lo que se traduce en que el ofrecimiento implica indefectiblemente poner en conocimiento del público en general el objeto de dicho ofrecimiento. 

Bajo ese contexto, si el artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI prescribe como requisito indispensable para la configuración de la actividad vulnerable de mérito, que el sujeto obligado efectúe actos de ofrecimiento, es inconcuso entonces que éste deberá hacer del dominio público su disponibilidad para celebrar con ellos operaciones de mutuo o de garantía, o el otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía a que se refiere la porción normativa en cita.

Cabe señalar que la existencia de un grupo de empresas que solo se catalogan como partes relacionadas en la regulación fiscal del concepto, para efectos de la LFPIORPI son entidades independientes, por lo que la realización de operaciones con éstas no debe excluirse per se, de un grupo indeterminado o público en general. 

Habitualidad.

Sobre la conceptualización de habitualidad en régimen de prevención de lavado de dinero que nos ocupa, y particularmente en el caso del otorgamiento de mutuos, préstamos o créditos, la normatividad antilavado de dinero no regula un parámetro objetivo que permita establecer el quántum de operaciones cuya realización revele legalmente la presencia de esta habitualidad, vacío legal, por demás preocupante, ya que deja un margen para el actuar arbitrario de los órganos administrativos encargados de vigilar el cumplimiento de la LFPIORPI y su ordenamiento secundario, quienes pueden o podrían definir el citado quántum según conviniera a sus finalidades verificadoras. 

Ante tal situación, ha sido una recomendación constante la práctica de una revisión orientada a identificar el cúmulo de operaciones de este tipo que han sido realizadas por un sujeto determinado, la posibilidad programada de que los siga realizando, así como de la forma en que documenta estas operaciones; el resultado sin duda podrá dejar la conveniencia de cumplir o no con las obligaciones que establece la LFPIORPI y su normatividad secundaria. 

Profesionalismo. 

Finalmente, en lo tocante al último de los elementos que contempla el multicitado artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI, se entiende que el ofrecimiento de mutuos, préstamos o créditos realizado de manera profesional obedece al hecho de que la actividad preponderante, o aquella por la que los sujetos obligados se constituyeron, es precisamente para efectuar cualesquiera de los actos jurídicos en mención, por lo que es su actividad mayormente desplegada, tornándola así en profesional.  

Conclusión preliminar. 

En conclusión, para encontrarnos en presencia de la actividad vulnerable que nos ocupa, es necesario se reúnan los dos elementos definitorios o rasgos esenciales a lo que se ha hecho referencia, es decir, a la existencia de un ofrecimiento de realización de estas operaciones, y que se suscriban de forma habitual o profesional. La presencia de estos elementos brinda la certeza jurídica en torno a la sujeción al cumplimiento de las obligaciones que establece la ley de la materia y su normatividad complementaria. 

ARTÍCULO 27 BIS DE LAS RCG COMO FACILIDAD ADMINISTRATIVA: GRUPO EMPRESARIAL.

Una de las obligaciones que impone la LFPIORPI a los sujetos obligados que realicen cualesquiera de las actividades vulnerables enunciadas en el artículo 17 de la citada Ley, es la presentación de avisos cuando el acto u operación de que se trate iguale o supere el umbral económico respectivo, lo cual deberán hacer a más tardar dentro de los 17 días del mes inmediato siguiente a aquel en que hayan efectuado la operación que da origen al cumplimiento de la obligación en mención, tal y como lo dispone el artículo 23 de la LFPIORPI. 

Sobre el particular, si el sujeto obligado realiza la actividad vulnerable prevista en el artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI y el monto del mutuo, préstamo o crédito que haya pactado con su cliente o usuario iguala o supera el equivalente a 1,605 veces el valor diario de la UMA, deberá presentar el aviso correspondiente dentro del plazo legal, a partir de que haya puesto a disposición del cliente los recursos materia de la operación. 

Para lo anterior, el sujeto obligado deberá capturar todos datos requeridos en la plantilla del aviso respectivo, como lo son datos de identificación del cliente o usuario, del dueño beneficiario, de la garantía en caso de que ésta se haya constituido, así como de las fechas y los montos de los recursos puestos a disposición del cliente o usuario; por lo que para un correcto llenado de la plantilla correspondiente, el sujeto obligado deberá auxiliarse de la información y documentación que le haya requerido al cliente o usuario de que se trate para integrar su expediente único de identificación (EUI). 

Ahora bien, como producto de la publicación del Acuerdo 09/2014 DOF 24-07-2014 , entre otras cuestiones, se reformó el artículo 25 y se adicionó un artículo 27 Bis a las reglas de carácter general de la LFPIORPI, siendo esta última disposición la que previó la concesión de una facilidad administrativa para los sujetos obligados que ejecutan las actividades vulnerables reguladas en las fracciones IV (mutuos, préstamos o créditos), V (inmuebles), VIII (vehículos) y XV (arrendamiento de inmuebles), consistente en la posibilidad de no presentar un aviso en el que tuvieran que llenar todos y cada uno de los campos requeridos; en cambio, podrían optar por presentar un informe en el que únicamente señalaran los datos de identificación del sujeto obligado, la actividad vulnerable realizada y el periodo reportado (artículo 25 de las reglas de carácter general de la LFPIORPI), siempre y cuando se colmaran los requisitos a que hace referencia el mencionado artículo 27 bis.

En lo concerniente a la actividad vulnerable en mención, los requisitos a los que se alude se detallan en la fracción I, siendo éstos los que a continuación se puntualizan:  

a) Que las operaciones (celebración de mutuo, préstamo o crédito), se realicen por personas morales que formen parte de un mismo grupo empresarial, entendiéndose a éste como el conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales.   

b) Que las operaciones se efectúen exclusivamente a empleados de las empresas integrantes del grupo empresarial al que pertenezcan o a otras empresas del mismo grupo empresarial; o bien, administren recursos aportados por los trabajadores de las empresas que conformen el grupo empresarial al que pertenezcan, y que celebren las operaciones exclusivamente a los trabajadores de las empresas que conforman el grupo empresarial, con cargo a dichos recursos. 

c) Que la totalidad de los recursos hayan sido ministrados por conducto de instituciones del sistema financiero. 

Como puede apreciarse, la posibilidad de los sujetos obligados de poder acogerse a la facilidad administrativa que brinda el mencionado artículo 27 bis de las RCG de la LFPIORPI, básicamente depende de que se hayan actualizado dos supuestos, a saber: 

1) Que las operaciones se hayan llevado a cabo entre grupos empresariales. 

2) Que los recursos se destinen por conducto de instituciones financieras. 

En suma, queda evidenciado que lo dispuesto por el artículo 27 bis de las reglas de carácter general de la LFPIORPI constituye una facilidad administrativa para quienes realicen la actividad vulnerable normada en el artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI, la cual consiste en que el sujeto obligado queda relevado de presentar un aviso y en su lugar únicamente deberá reportar sus datos de identificación, el periodo a reportar, así como la actividad vulnerable desplegada, facilidad a la que podrán acceder sí y sólo sí la celebración de la operación de que se trate encuadre en los supuestos previstos en el citado artículo 27 Bis.

Es importante destacar que la incorporación del citado artículo 27 Bis, no trastoca, adiciona o modifica ninguno de los elementos definitorios que se encuentran regulados en la fracción IV del artículo 17 de la LFPIORPI; esto es, la disposición normativa a la que deberá atenderse para determinar la existencia de la actividad vulnerable que nos ocupa, será siempre la referida fracción IV. Así, de concluirse que se realiza esta actividad, el discernimiento posterior será si las personas morales que realizan entre sí las operaciones de mutuos, préstamos o créditos, forman parte o no de un grupo empresarial, para finalmente determinar si pueden normativamente beneficiadas de la facilidad administrativa ya comentada. 

En nuestra apreciación, en ningún caso debe acudirse al artículo 27 Bis de las reglas de carácter general de la LFPIORPI como disposición legal que defina los elementos normativos que caracterizan a las actividades vulnerables allí abordadas, pues ello sería ignorar o por lo menos trastocar diversos principios para la interpretación de leyes, rompiendo con ello con la armonización jerárquica de leyes de nuestro sistema legal.  

PRÉSTAMOS INTERCOMPAÑÍAS, ¿ACTIVIDAD VULNERABLE?

Dentro de los muchos cuestionamientos que se le han formulado a la UIF, se encuentra el tocante a si los préstamos entre compañías que forman un mismo grupo corporativo constituyen una actividad vulnerable en términos del artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI, por lo que, en una primera posición, la UIF dio a conocer en el apartado de preguntas frecuentes y criterios del PPLD el siguiente criterio:

17

IV

Se entenderán como Actividades Vulnerables a las operaciones de tesorería centralizada y/o préstamos otorgados entre compañías del mismo Grupo Empresarial? La Actividad Vulnerable señalada en la fracción IV del artículo 17 de la Ley, es el ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía o de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las                 Entidades Financieras. 

Por lo anterior, el congelamiento de préstamos o celebración de contratos de mutuo, entre empresas del mismo Grupo Empresarial, en los que no exista un ofrecimiento al público en general, sino que se realicen como actos propios de la operación interna de las compañías en un Grupo Empresarial, no se entenderá como Actividad Vulnerable.  

Del criterio plasmado, se advierte que la UIF sostuvo que los préstamos intercompañías no configuran los supuestos enunciados por el referido artículo 17 fracción IV de la LFPIORPI, toda vez que no existe un ofrecimiento al público en general, sino entre las compañías que integran un mismo grupo empresarial, de tal modo que no se satisfacen los extremos exigidos por la norma en comento. 

Sin embargo, el día 18 de enero de 2021 la propia UIF actualizó el referido criterio, quedando como sigue: 

17

IV

¿Se entenderán como Actividades Vulnerables a las operaciones de tesorería centralizada y/o préstamos otorgadas entre compañías del mismo Grupo Empresarial? El inciso a) de la fracción I del artículo 27 Bis de las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley, establece que las operaciones de préstamo, crédito o mutuo celebrados entre empresas que forman parte de un mismo Grupo Empresarial, son Actividades Vulnerables pero están exentas de presentar los Avisos a que se refiere la fracción IV del artículo 17 de la misma Ley, ya que únicamente tendrán que presentar un informe mensual en el que se señalen que las operaciones realizadas están exentas de presentar Avisos conforme al 27 Bis de las Reglas. 

Por lo anterior, el otorgamiento de créditos, préstamos o mutuos, entre empresas del mismo Grupo Empresarial se entenderán como Actividades Vulnerables, sujetas a cumplir con todas las obligaciones establecidas en la Ley, salvo a presentar Avisos siempre y cuando el importe total de la operación haya sido ministrado por conducto de Instituciones del Sistema Financiero y las empresas integren un Grupo Empresarial en términos de la fracción X del artículo 3 de las Reglas. 

(ACTUALIZADO: 18/01/2021)

Como puede verse, en esta actualización de criterio, en un primer momento la UIF concluyó que en términos del artículo 27 bis fracción I inciso a) de las RCG de la LFPIORPI, son actividades vulnerables las operaciones de préstamo, crédito o mutuo celebrados entre empresas que forman parte de un mismo grupo empresarial. Posteriormente refiere que operaciones constituyen actividades vulnerables y, nos obstante ello, los sujetos obligados están exentos de presentar avisos, debiendo presentar sólo un informe mensual, si se cumplen con los supuestos requeridos por la norma en cita, es decir, se trata de sociedades que constituyen un grupo empresarial y las cantidades puestas a disposición con motivo de los citados actos, se ministró por conducto del sector financiero. 

En nuestra opinión, el razonamiento plasmado por la UIF deviene de un parcial ejercicio interpretativo, toda vez que su conclusión parte de la conceptualización de una actividad vulnerable a la luz de lo normado por una disposición secundaria de la LFPIORPI, como lo son las reglas de carácter general de la LFPIORPI, siendo que, como ya se apuntó, los rasgos definitorios de ésta se encuentran únicamente en la fracción IV del artículo 17 de la LFPIORPI. Por tanto, no se estima jurídicamente admisible conceptualizar a una actividad vulnerable, a partir de una porción normativa que tiene como finalidad brindar una facilidad administrativa a quienes, precisamente en sujeción a lo normado por la disposición legal, ya han advertido que jurídicamente encontrarse en el supuesto de ley que los constriñe a dar cumplimiento a las obligaciones antilavado de dinero. 

Por lo anterior, puede concluirse que la consideración de que los préstamos, mutuos o créditos intercompañías sean una actividad vulnerable, depende de que en su realización se satisfagan los requisitos definitorios antes apuntados en la ley. Ahora, en un segundo momento, si las empresas que los celebran entre sí forman parte de un mismo grupo empresarial, desde luego que pueden verse beneficiados de la facilidad administrativa antes apuntada.

Adicionalmente, debe tenerse presente que los criterios publicados por la UIF en el PPLD solo tienen un carácter orientativo, más no constituyen actos de autoridad en términos de lo dispuesto por el artículo 3 fracción I del Reglamento de la LFPIORPI o de interpretación como se indica en ese mismo portal, de tal suerte que el criterio que nos constriñe no tiene carácter obligatorio . 

INICIATIVA DE REFORMAS. FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 17 DE LA LFPIORPI. 

En otro orden de ideas, debe tenerse presente que lo apuntado en los párrafos precedentes deviene del marco regulatorio vigente, empero, existe la posibilidad de que derivado de la iniciativa de reformas a la LFPIORPI, cuyo dictamen fue aprobado en el año 2020, la conceptualización analizada se modifique drásticamente. En efecto, el texto propuesto para la fracción IV del artículo 17 de la LFPIORPI es el siguiente: 

Texto vigente

Texto propuesto

IV. El ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía o de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras. 

Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el acto u operación sea por una cantidad igual o superior al equivalente a un mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal; IV. La celebración habitual o profesional de operaciones de mutuo, de garantía, de préstamos, o de crédito, por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras, por virtud de las cuales se pone a disposición del Cliente o Usuario una suma de dinero igual o superior al equivalente a ochocientas cinco veces el valor de la UMA. 

Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el acto u operación sea por una cantidad igual o superior al equivalente a mil seiscientas cinco veces el valor de la UMA; 

A la luz de la reforma en cuestión se realizaría una reconfiguración de la actividad de mérito, pues: 

1. Ya no se exigirá que exista un ofrecimiento para la concreción de las operaciones, bastando con que exista una celebración habitual o profesional de operaciones de mutuos, de garantía, de préstamos o de créditos. 

2. La supresión del requisito de ofrecimiento queda más clara, ya que la actividad vulnerable en mención se configurará una vez que se pongan a disposición del cliente o usuario los recursos materia de los actos jurídicos. 

3. Como ya se apuntó, a la luz del texto vigente, todas las operaciones de mutuo, préstamos o créditos, sin importar la cuantía por la que sean suscritos, constituyen la actividad vulnerable de mérito, siempre y cuando encuadren en los supuestos de ofrecimiento y habitualidad. Empero, con la modificación del umbral económico de identificación, sólo se reputarán como actividades vulnerables aquellas operaciones iguales o superiores por el equivalente a 805 veces el valor diario de la UMA. 

En las relatadas condiciones, de aprobarse la reforma en los términos propuestos, los préstamos intercompañías ya podrían ser calificadas, en su generalidad, como actividad vulnerable si se realizan a partir del monto ya indicado, toda vez que se eliminaría el requisito de ofrecimiento, bastando con poner a disposición del cliente o usuario los recursos para que se entienda como realizada la actividad vulnerable. 

CONCLUSIONES.

El criterio de la UIF dado a conocer el día 18 de enero de 2021 en el apartado de preguntas frecuentes y criterios ubicado en el PPLD, dista de lo efectivamente regulado por la LFPIORPI y su normatividad secundaria, siendo consecuencia de ello el hecho de que la UIF haya partido de una interpretación de la facilidad administrativa prevista en el artículo 27 Bis de las reglas de carácter general de la LFPIORPI. 

Será muy recomendable para las empresas que por su dinámica de negocios suscriban reiteradamente este tipo de operaciones, comiencen a adentrarse en el régimen preventivo impuesto por la LFPIORPI, RLFPIORPI, reglas de carácter general de la LFPIORPI y su ordenamiento secundario ya que, de aprobarse el dictamen de reformas antes indicado, este tipo de operaciones configurarían una actividad vulnerable sujeta a verificación por parte del SAT.   

M.D.A.F. y L.D.  DAVID GARCÍA ANTONIO

Miembro del Comité Técnico y de Estudios de PLD /FT de la WCA México.

Director Jurídico Contencioso de C&D Consultores en Riesgos Patrimoniales, S.C.