En materia de ejercicio de la función pública, en Chile, se ha establecido por nuestra legislación una serie de principios que regulan aquel, de manera tal que todo trabajador que cumpla una función pública, desde la más alta autoridad hasta el funcionario del grado más bajo en la administración del Estado deben cumplir con la probidad pública, la ética pública, la imparcialidad, el correcto funcionamiento de los servicios públicos y la transparencia. Esta normativa y principios han hecho pensar que no es necesaria la implementación de programas de cumplimiento normativo en el sector público, siendo suficientes los controles internos de cada organismo y los controles externos de Contraloría General de la República. Sin embargo, lo cierto es que el mal uso de los fondos fiscales puede constituir un peligro para la estabilidad social y económica de los países, caldo de cultivo para la corrupción, afectando así el desarrollo económico y seguridad de los Estados.[1]
Si entendemos la corrupción como el uso indebido de los poderes de decisión conferidos a una persona que ejerce autoridad, prefiriendo el interés propio al interés general,[2] ella abarca entonces diversas conductas ilícitas en la administración de fondos, tales como la malversación, el desvío o distracción de fondos, el soborno, el uso de información privilegiada, etc., manifestaciones todas de un abuso de la posición de autoridad en desmedro del fin público de bienestar de las personas para las cuales se administra y organiza el Estado, generando los sobre costos que significa la corrupción.[3]
Ante esta fragilidad estatal que se puede observar en diferentes ámbitos de la administración, pero que destaca nítidamente en los departamentos de compras o adquisiciones de las instituciones públicas, en la contratación directa de proveedores cuando era posible y necesaria una licitación pública, en la poca revisión de lo realizado por las Corporaciones Municipales creadas para evadir el control de Contraloría General de la República y en las contrataciones de funcionarios, entre otras, es necesario plantearnos la necesidad de incorporar – al igual que se hace con las empresas – la existencia de programas de cumplimiento normativo (Compliance) con la finalidad de que los distintos organismos públicos sean capaces de detectar a través de una matriz de riesgos cuáles son sus áreas peligrosas, pues en este ámbito el riesgo permitido debe ser mínimo; qué medidas y procedimientos deben adoptar para reducir sus riesgos; cómo implementar adecuados canales de denuncia interna y externa; cómo proteger a los denunciantes internos; de qué manera regular los procedimientos de investigación internos de tal manera que puedan ser independientes respecto del poder político y puedan alcanzar las conclusiones que correspondan, sin temor a represalias; permitir procedimientos de accountability, para generar rendiciones efectivas de cuentas, no sólo del uso de los fondos públicos, sino del resultado positivo o negativo de los mismos; fortalecer la cultura organizacional del cumplimiento, contraria a los comportamientos faltos de ética y de relajación en la legalidad de los actos. Quizás, en materia de contratación, exigir de parte de sus proveedores que estos tengan, también, programas de prevención y gestión de riesgos en relación con la corrupción, lo que permitiría que toda la cadena de la relación comercial sea tendente a este propósito, generando un vínculo público-privado destinado al efecto (como lo exige hoy en día la OCDE, UNODC y el Banco Mundial).
En consecuencia, para combatir el abuso de poder como desvío de las funciones públicas con fines privados es preciso incorporar en la administración del Estado herramientas modernas que signifiquen la ejecución de una estrategia pública global anticorrupción, no bastando con la aplicación del derecho disciplinario ni del derecho penal, requiriéndose soluciones desde la perspectiva del manejo del riesgo, mediante una reducción de los incentivos que encuentran los funcionarios al interior de las Administraciones públicas,[4] reduciendo la discrecionalidad arbitraria en sus decisiones, y entendiendo que las políticas públicas deben considerar el dilema del agente, tan estudiado en las empresas para la relación entre dueños y administradores.
Raúl Baldomino
Juez Titular en Tribunal Oral Penal
Asociado capítulo chileno WCA
[1] Eduardo Demetrio Crespo, “Consideraciones sobre la corrupción y los delitos contra la administración pública”, pp. 174 y s.
[2] Transparencia Internacional, Principios Empresariales para Contrarrestar el Soborno, 2008, pág. 4, en: https://www.pactomundial.org/wpcontent/
uploads/2016/09/Principios-Empresariales-para-Contrarrestar-el-Soborno-de-Transparencia-Internacional-para-PYME.pdf
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