Fraudes y corrupción en las Fusiones y escisiones.

Antecedentes

Derivado a de los cambios en la economía mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI) proyecta un crecimiento mundial de 3,3% para 2025 y 2026 por debajo del crecimiento histórico, además la inseguridad es un problema que afecta a las empresas en México, ya que puede impactar sus operaciones y crecimiento. En 2024, la inseguridad costó al sector empresarial 124.3 mil millones de pesos, lo que equivale al 0.51% del Producto Interno Bruto (PIB), por lo que las empresas se han visto afectadas y algunos de sus recursos para dar solución a sus problemas son la venta, compra, fusiones o escisiones de empresas.

La expectativa para el 2025 después de la toma de protesta de Donald Trump, el presidente electo de Estados Unidos, tiene la promesa de impulsar la economía el cual se espera que el valor de adquisiciones y fusiones se incrementen en un 15% respecto al año pasado.

Due Dilligence

Es muy importante entender el concepto del Due Dilligence (es un análisis exhaustivo que se realiza antes de una fusión o adquisición de empresas), así como el objetivo, siendo la previa identificación de riesgos y oportunidades que proporcionan información a los compradores para que puedan tomar decisiones antes de firmar de conformidad de una fusión y escisión de una empresa o un conjunto de los mismos, los rubros a revisar son:

• Situación financiera
• Aspectos legales
• Situación fiscal
• Tecnología
• Recursos humanos
• Factores de mercado
• Medioambiente
• Cumplimiento

Todos los rubros son importantes a revisar por expertos en la materia para evitar los riesgos de fraude y corrupción.

Riesgos

Ahora bien, la realidad es que los tiempos son cortos para la revisión documental no se realiza de forma exhaustiva ni por expertos en cada una de las materias, además de que es un costo alto la auditoría de estos procesos.
Algunos de los problemas de no hacer un due dilligence correctamente pueden sugerir lo siguiente:

• Desconocimiento de contingencias
• Problemas gestados con anterioridad y se pronuncien en consecuencias legales posteriori
• Acciones judiciales de empleados, clientes o entes reguladores aun no resueltos.
• Imposibilidad de cumplir con promesas establecidas por los antiguos dueños
• Fraudes no reconocidos
• Información maquillada para presentar mejores números

Desde el punto de vista del Due Dilligence para el cumplimiento de leyes de anticorrupción en relación a las fusiones y adquisiciones debe abordar diferentes aspectos como los siguientes:

• Entendimiento de la economía global, riesgo país, el mercado en donde opera la empresa.
• Revisión de la reputación y conducta de los ejecutivos de la empresa.
• Los estándares y valores éticos de la empresa.
• Tone of the top de la empresas.
• El programa de capacitación y cumplimiento, incluyendo políticas y procedimientos relevantes.
• La manera en que la empresa utiliza a sus agentes, consultores, intermediarios y otros terceros, así como los servicios que prestan.
• Los controles en materia de contabilidad o de transacciones de la empresa.
• La existencia de investigaciones gubernamentales o regulatorias.
• El análisis de los intereses de propiedad de los miembros del consejo y de los accionistas, a fin de determinar si hay funcionarios de partidos políticos, candidatos para un cargo político, funcionarios gubernamentales o familiares cercanos o colegas de funcionarios gubernamentales.
• Una revisión para determinar si alguno de los propietarios tiene antecedentes conocidos de conducta corrupta o ilegal. 

Legislación

Por otro lado, las fusiones y escisiones de sociedades mercantiles constituyen una operación compleja tanto a nivel económico como jurídico, la cual, puede representar riesgos penales para las entidades implicadas, así como para sus representantes legales o personas que ostentan sobre ellas facultades de organización o control.

Un ejemplo de lo anterior, es el art. 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, hace mención sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Conforme el Código Penal Art. 130.2, en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, dicho artículo establece que la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.

En cuanto a los delitos que pueden cometerse durante el proceso de fusión, de los que puede ser responsable la persona jurídica, el Código Penal destacan los siguientes delitos; estafa (art. 251.bis); insolvencia punible (art. 261.bis); contra el mercado y los consumidores (art. 288); de corrupción entre particulares (art. 288); de blanqueo de capitales (art. 302); contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis); y de tráfico de influencias (art. 430).
Corrupción

La corrupción en los negocios es un problema universal que afecta a las compañías de todos los tamaños en todos los países. En los temas de fusiones y escisiones las compañías pueden estar involucrados en ambos sentidos ser tanto víctimas como autoras de los actos de corrupción. En el contexto empresarial, la corrupción puede incluir estados financieros falsos o engañosos, fraude en las adquisiciones, malversación, soborno y otros actos.

Algunas de las prácticas y focos rojos que manifiestan principios de síntomas de actos de corrupción o el riesgo de ser cometidos en empresas privadas o públicas que tienen relación comercial con el Gobierno son:

1. Sobornos y pagos de favores comerciales
2. Extorsión y solicitudes
3. Regalos y hospitalidad
4. Pagos y comisiones
5. Colusión
6. Tráfico de información
7. Tráfico de influencias
8. Malversación
9. Favoritismo, nepotismo, amiguismo y clientelismo

Conclusión

Por todo lo anterior, es de gran importancia dar un seguimiento puntual a la debida diligencia en las fusiones y/o escisiones ya que puede tener repercusiones legales, financieras y monetarias en caso de minimizar el proceso otorgando pocos recursos a su elaboración o el tiempo limitado por apresurar la compra o venta de empresas.
El fracaso o éxito de las fusiones y escisiones se da por dos puntos principales:

• Errores de enfoque: sobre o subestimar el mercado de las empresas involucradas, pago excesivo, no anticipar los cambios dramáticos del entorno (ejem. Covid-19), elegir negocios donde no se tiene la experiencia.
• Temporalidad: integrar las operaciones de forma rápida, tiempos cortos de revisión e integración de la información.
• Cuidado al detalle: no subestimar las señales durante el proceso de revisión de la fusión y escisión.
• Utilizar herramientas adecuadas con los expertos adecuados: más vale prevenir y no comprar problemas posteriores.

Por último, conocer los antecedentes de los propietarios tanto la forma de hacer negocios como su integridad al hacerlos puede ayudar a prevenir problemas en un futuro.