EL SISTEMA WHISTLEBLOWING Y SUS IMPLICACIONES LEGALES DENTRO DE LAS EMPRESAS

INTRODUCCIÓN

Mediante la reforma que sufrió el Código Nacional de Procedimientos Penales (2) , en la actualidad las personas jurídicas pueden enfrentarse a una responsabilidad penal, es decir, ya pueden ser sujetas a investigación en el sistema jurídico mexicano, por algún hecho señalado por la ley como delito, cometido a su nombre, por su cuenta, en su beneficio, o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando además se determine que existió inobservancia del debido control de su organización (3). Como parte de la acreditación de un debido control en su organización, las empresas deberán contar con un programa de cumplimiento en materia penal (Criminal Compliance Program), que demuestre ya sea dentro de una Carpeta de Investigación ante el Fiscal o una Autoridad Jurisdiccional en una fase posterior, que existe una serie de protocolos, procedimientos, directrices, códigos, manuales, etcétera; que tengan como finalidad la atenuación o la exclusión de responsabilidad penal del ente jurídico. 

Ahora bien, dichos Programas de Cumplimiento en Materia Penal, deben contar que una serie de elementos para que tengan eficacia y una adecuada operatividad, dentro de los elementos o requisitos mínimos, está el canal de denuncia o sistema de whistleblowing.

Precisamente el objeto de estas líneas, es el de analizar de manera genérica, en qué consisten un canal de denuncia  como elemento de un programa de cumplimiento penal dentro de las empresas, tratando de poner de manifiesto las posibles implicaciones legales de dicha figura dentro de las organizaciones en diversas materias, con la mera intención de que sean cada vez más las empresas que inserten dicho sistema de información en sus senos organizacionales, generando un ambiente de confianza con sus trabajadores, proveedores y en general con el sistema jurídico.

Partiremos del concepto doctrinal y legal que algunos autores o estudiosos de esta figura novedosa, para poder proponer uno que se adapte al Sistema Jurídico Mexicano. La definición de whistleblower no es en absoluto una cuestión pacífica. Originariamente esta voz comenzó a emplearse para hacer referencia a aquella persona que revelaba información negativa, generalmente referida a prácticas ilícitas, sobre una organización para la que trabajaba. El término fue acuñado por el activista político norteamericano Ralph Nader a principios de los años 70 para evitar las connotaciones negativas de otras expresiones como “snitch” o “sneak”. La propia etimología de la palabra, que literalmente significa “el que hace sonar el silbato” y que, según señalan algunos autores, en un primer momento se emplearía para referirse a los árbitros o moderadores de juegos y competiciones que debían detener su desarrollo cuando detectaran algún comportamiento indebido.

Bajo las consideraciones anteriores, se pude decir que el whistleblower, es la persona que alerta a la empresa donde trabaja de conductas realizadas por terceras personas, mediante la canalización de información con relevancia jurídica, que tendría como finalidad en primer punto detectarlas, ya que si no se cuenta con la información no se podrían atender situaciones riesgosas para el seno empresarial, como segundo término es el que dicho alertador bajo el esquema de canal de denuncia o sistema whistleblowing, haga una denuncia para su seguimiento y atención de manera correcta, además de la protección que la empresa debe otorgar al alertador.

Es importante, velar por la protección del whistleblower, frente a las represalias de sus compañeros o de la organización afectada por su delatación, esto ha constituido tradicionalmente una de las principales preocupaciones en esta materia y aún hoy en día continúa siéndolo. Un empleado o trabajador sólo se decidirá a denunciar una irregularidad de un superior o de un compañero si tiene la certeza de que ello no le reportará consecuencias negativas.

Los canales de denuncia deben ser habilitados por las organizaciones, para fomentar con carácter general también la denuncia de infracciones a normas internas, como los códigos de ética y de conducta, y en general de comportamientos o prácticas de riesgo que pudieran derivar en la comisión de un hecho constitutivo de delito.

Un sistema de canal de denuncia, se rige por una serie de pasos, los cuales deben de comenzar precisamente con la denuncia, la cual es recibida, análisis de la información, documentación de la información y tipo de denuncia, documentación de la denuncia, identificación, clasificación de la denuncia, presentación de la denuncia ante el departamento de Compliance y finalmente en su caso, hacer del conocimiento de la denuncia interna a las autoridades competentes. También debe tener una estructura o elementos para su implementación y puesta en práctica.

El sistema previamente debe ser respaldado y autorizado por el Consejo de Administración o la Dirección de la Empresa, contar con la mayor divulgación posible en toda la planilla laboral sin importar la jerarquización, plasmar un sistema de fácil entendimiento para los usuarios, garantizar que la información revelada no será difundida o se usará en perjuicio del alertador, contar con un aviso de privacidad del empleado que haga la denuncia correspondiente.

LA DENUNCIA

Recordemos que el numeral 222 del Código Nacional de Procedimientos Penales (4) , regula el deber de denunciar, que no es otra cosa que el comportamiento que todo ciudadano o persona a quien le conste que se ha cometido un hecho señalado por la ley como delito, está obligada a denunciarlo, lo mismo pasa dentro de las empresas donde cualquier empleado  o trabajador, por un deber normativo que de manera interna se le haga saber, ya sea por Código de Ética o Conducta, tiene que hacer saber al área correspondiente (Compliance, Ética, Recursos Humanos, Superior Jerárquico, Etc.) de la comisión de conductas irregulares cometidas dentro de la empresa para que a su vez se sancione a los responsable de dichas conductas.

Las personas que hagan la denuncia interna, será parte de una tarea que lleva a las organizaciones no sólo a detectar y sancionarlas infracciones sino también a prevenirlas, impulsando una cultura de respeto de la legalidad en el desarrollo de sus actividades. La creación del sistema de denuncia, no puede estar desvinculada del programa de cumplimiento de la organización sino que, por el contrario, su funcionamiento debe integrarse con el resto de medidas implementadas para que tengas una armonía y eficacia plena. La manera en que se deberá hacer la denuncia puede variar dependiendo del tipo de organización, sucursales, número de empleados, recursos materiales, actividades dentro y fuera de sus instalaciones, aquí algunas posibilidades, que ya se han implementado dentro de algunas empresas:

• Línea telefónica, que este alcance de todos y cada uno de los miembros de la plantilla laboral. Recomendando que dicha comunicación no genere costo alguno para la persona que entablará la misma.
• Tecnologías de la Información: Plataformas, Aplicaciones, Chatbots; etc.
• Dirección de correo electrónico, cuya función única y exclusiva sea la de recibir denuncias internas, para apartarlas de algunas otras posibles comunicaciones.
• Portal de Internet de la empresa, así tenemos que dentro de las páginas web de la persona jurídica se puede emplear un link o liga especifica.
• Portales o Tecnologías de la información que se implementen por algún despacho externo que preste labores propias (5) .
• En el sector público la Secretaría de la Función Pública, ha implementado una herramienta electrónica para las alertas en el ámbito gubernamental. 

ELEMENTOS DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN

Como parte de la información primaria que llegará al canal de denuncia, se debe establecer la siguiente información:

o    Alertador, persona que hace la denuncia pudiendo existir la posibilidad de hacerla nominativa o anónima, en ambos casos deben de protegerse sus datos sensibles, dentro de las herramientas o vías de comunicación, deberá existir la posibilidad de hacer llegar evidencia electrónica, como imágenes, videos, audios o algún otro dato relevante (6).

LEGISLACIÓN APLICABLE

La normatividad vigente en este rubro, regula los siguientes, así tenemos la LEY GENERAL DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS.

Dicha ley considera de manera general la protección a las personas que denuncian alguna falta administrativa, estableciendo las siguientes disposiciones: 

• Artículo 22.- Obligación de las personas físicas o morales que participen en contrataciones públicas, así como cámaras empresariales u organizaciones industriales o de comercio, de incluir dentro de sus controles internos medidas que inhiban la práctica de conductas irregulares, que orienten a sus socios, directivos y empleados sobre el cumplimiento del programa de integridad y que incorporen herramientas de denuncia y de protección a denunciantes. 

• Artículo 64.- Los servidores públicos responsables de investigación, substanciación y resolución de Faltas Administrativas, incurrirán en obstrucción de justicia, cuando simulen conductas no graves, no inicien procedimiento que corresponda durante los 30 días posteriores a que tengan conocimiento de la conducta de corrupción o cuando revelen identidad de un denunciante anónimo protegido bajo los preceptos establecidos en la ley. 

En el contexto internacional existe diversa normatividad al respecto

• Convención Interamericana Contra la Corrupción, firmada por México el 26 de marzo de 1996 y ratificada por la Cámara de Senadores el 2 de junio de 1997. 
• Convención para combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), firmada por México el 21 de noviembre de 1997 y ratificada por la Cámara de Senadores el 27 de mayo de 1999.
 • Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, firmada por México el 9 de diciembre de 2003 y ratificada por la Cámara de Senadores el 29 de abril de 2004. 

En Chile, en la Ley 18.834 Sobre Estatuto Administrativo, se establecen derechos para aquellos funcionarios que denuncien ante el Ministerio Público o ante la policía crímenes o simples delitos, o ante la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente los que contravienen el principio de probidad administrativa, cuyas conductas se encuentran previstas en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley Nº 18.575)

En el caso de Perú, la regulación normativa se establece en el “Decreto Legislativo que establece medidas de protección para el denunciante de actos de corrupción y sanciona las denuncias realizadas de mala fe”, expedido por el Titular del Ejecutivo Federal. Este Decreto Legislativo establece como competencia de la máxima autoridad administrativa de la entidad de que se trate, la imposición de medidas de protección al denunciante.
Por otra parte, a la Organización de los Estados Americanos (OEA) ha señalado que “La protección de las personas que denuncian actos de corrupción aumenta la disponibilidad de información y su presentación puntual. 

Incluso en el año 2013 la OEA emitió una “Ley Modelo para facilitar e incentivar la denuncia de actos de corrupción y proteger a sus denunciantes y testigos” para ayudar a los Estados a que desarrollen legislaciones que les permitan la correcta implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, desarrollando específicamente sistemas de protección para los funcionarios públicos y ciudadanos que denuncien actos de corrupción (7). 

Pero sin duda el modelo a seguir lo es la Ley 2/2023 del 20 de febrero de 2023, que regula la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción que actualmente tiene vigencia en España, pues de ella podemos tomar los elementos más novedosos para efecto de dotar a las entidades tanto públicas como privadas de un sistema de información de denuncias.

No obstante, lo anterior, es de vital importancia que saber que en la actualidad se cuenta con la ISO 37002, cuya norma de vida a los sistemas de gestión de información como parte de uno de los elementos del compliance penal, para así están en armonía con diversas NORMAS ISO.

PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA

Una vez establecidas las bases anteriores, el sistema, se deberá de regir por una serie de pasos o procesos prioritarios, que hagan un correcto tratamiento a la información:

•    Recepción, la información deberá ser acusada de recibida al alertador mediante la generación de un código o ticket que de pauta a su seguimiento durante el proceso de investigación.

•    Análisis de la información, en este punto el sistema deberá de clasificar mediante un semáforo el tipo de información relevante para poder dar prioridad a las conductas mas riesgosas para la empresa.

•    Documentación de la información y tipo de denuncia, una vez que se hace la división preliminar de la información se hace un respaldo de dicha denuncia para soporte documental.

•    Documentación de la denuncia, para el caso de futuras reuniones y tratamiento del asunto se deberá tener control del expediente generado.

•     Identificación, bajo las prioridades que se deben en el tema a tratar se puede entablar una serie de rubros dentro del sistema que hagan un fácil manejo de la información.

•    Clasificación de la denuncia, la clasificación definitiva se hará una vez que se haya dado tratamiento a la información con la Directiva de la empresa y las personas involucradas en el tema.

•    Presentación de la denuncia ante el departamento de Compliance, tratándose se personas terceras ajenas a la empresa, deberá canalizarse la denuncia previamente tratada al Compliance Officer o personal competente (8). 

•    En su caso, hacer del conocimiento de la denuncia interna a las autoridades competentes, es aquí donde se formulará la denuncia de hechos correspondiente ante el Agente del Ministerio Público competente, auxiliándose la empresa del departamento legal.

CONCLUSIONES

Sin duda, la implementación y consolidación del whistleblowing como herramienta interna de la empresa para la prevención de delitos, conductas desleales o propiamente prevención de riesgos comerciales o de competencia, estableciendo como prioritaria la obligación de adoptar, crear y consolidar canales de denuncia en ámbitos empresariales para mitigar riesgos en materia penal, laboral, administrativa, entre otras.

Aunado a ello, permite a las empresas a detectar las infracciones cometidas en el contexto corporativo, dando la oportunidad a la empresa de autorregularse y de adoptarlas medidas correspondientes sin necesidad de que las autoridades intervengan. El impulso de esta estrategia no debería limitarse a establecer la obligación de crear canales internas sino también a establecer incentivos para su uso entre los empleados y que su intervención tenga frutos, solo así se podría generar un ambiente laboral sano en un marco de respeto a los derechos humanos de la plantilla laboral.

(1) Licenciado en Derecho por la UNAM, Master en Compliance Officer por la Universidad Complutense de Madrid. Socio fundador de la firma Emissor Whistleblower Channel S.C.
(2) D.O.F. 17/06/2016. 
(3) Artículo 421 del CNPP.
(4) “…Artículo 222. Deber de denunciar
     Toda persona a quien le conste que se ha cometido un hecho probablemente constitutivo de un delito está obligada a denunciarlo ante el Ministerio Público y en caso de urgencia ante cualquier agente de la Policía…”

(5) Como ejemplo de ellos tenemos las firmas especializadas, tales como: https://becompliance.es/, https://icloudcompliance.com/compliance-penal/ y https://emissor.mx/ 
(6) https://alertadores.funcionpublica.gob.mx/

(7) http://www.oas.org/juridico/ley_modelo_proteccion.pdf

(8)  Bajo este punto, la doctrina recomienda que el sistema de canal de denuncia sea un externo a la empresa para generar mayor confianza en su operatividad dentro de los empleados, ya que podría existir una presunción de que la denuncia no llegue a buen puerto ante el posible conflicto de intereses entre los involucrados e investigadores.