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España - Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción

Ya disponible el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

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La colaboración ciudadana resulta indispensable para la eficacia del Derecho. Tal colaboración no sólo se manifiesta en el correcto cumplimiento personal de las obligaciones que a cada uno corresponden, manifestación de la sujeción de todos los poderes públicos y de la ciudadanía a la Constitución y al ordenamiento jurídico (artículo 9.1 de la Constitución), sino que también se extiende al compromiso colectivo con el buen funcionamiento de las instituciones públicas y privadas. En particular, la colaboración ciudadana a la hora de facilitar aquellas informaciones que puedan ayudar a la investigación y consiguiente persecución de conductas ilegales, ha de ser debidamente regulada y protegida.

La obligación general de la ciudadanía de denunciar la comisión de los delitos de los que tengan conocimiento, así como el reconocimiento de acciones públicas con el fin de impulsar la investigación sobre actuaciones contrarias a la normativa urbanística, sobre actividades que puedan perjudicar el ambiente, o para evitar daños en el patrimonio histórico-artístico, entre otros ejemplos, cuentan con una larga tradición en la legislación española. En el mismo sentido y coincidiendo con el impulso del Derecho de la Unión Europea, algunas regulaciones sectoriales, de manera especial en el ámbito financiero o de defensa de la competencia, han incorporado instrumentos específicos para que, quienes conocen de actuaciones irregulares o ilegales, puedan facilitar a los organismos supervisores datos e información útiles.

Por otra parte, son muchos los ejemplos de actuaciones cívicas que advirtieron de la existencia de prácticas irregulares y de corrupción que han permitido impulsar investigaciones que, previa la tramitación del procedimiento judicial legalmente establecido, han concluido con la imposición de la correspondiente condena penal por tales comportamientos. No obstante, también ha de advertirse que, en ocasiones, esos loables comportamientos cívicos han generado consecuencias penosas para quienes han comunicado tales prácticas corruptas y otras infracciones: presiones por parte de los denunciados, aislamiento entre sus compañeros en la organización donde desempeñan su actividad laboral, despidos improcedentes, escraches continuos que se extendían a los familiares y otras sonrojantes actuaciones. Resulta indispensable que el ordenamiento jurídico proteja a la ciudadanía cuando muestra una conducta valiente de clara utilidad pública. Además, resulta importante asentar en la sociedad la conciencia de que debe perseguirse a quienes quebrantan la ley, de que no se van a tolerar los amedrentamientos por parte de los infractores y que no deben consentirse ni silenciarse los incumplimientos. Esta es la principal finalidad de esta ley: proteger a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico.

Con su aprobación se incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019. Ese texto concreta las directrices dirigidas a establecer en los Estados miembros normas comunes que aseguren la protección efectiva de aquellas personas que informan de infracciones del Derecho de la Unión Europea. Las diferencias de tratamiento entre los distintos regímenes jurídicos existentes de los Estados miembros han generado dificultades a la hora de asegurar una aplicación coherente del Derecho europeo y perseguir sus infracciones. Para ello la citada Directiva regula aspectos mínimos que han de satisfacer los distintos cauces de información. En concreto, obliga a contar con canales internos de comunicación a muchas empresas y entidades públicas porque se considera, y así también se ha recogido en informes y estadísticas recabados durante la elaboración del texto europeo, que es preferible que la información sobre prácticas irregulares se conozca por la propia organización para corregirlas o reparar lo antes posible los daños. Además de tales canales internos, exige la Directiva la determinación de otros canales de comunicación, bautizados como “externos”, con el fin de ofrecer a los ciudadanos una comunicación con una autoridad pública especializada, lo que les puede generar más confianza al disipar su temor a sufrir alguna represalia en su entorno.

Estos dos claros objetivos de la Directiva, proteger a los informantes y establecer las normas mínimas de los canales de comunicación, se incorporan en el contenido de esta ley.

La ley se estructura en 68 artículos, tres disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias y ocho disposiciones finales.

Los criterios seguidos en la transposición se han basado en los principios de la buena regulación, comprendiendo el principio de necesidad y eficacia al cumplir la obligación de transposición con fidelidad al texto de la Directiva y con la normativa ya existente sobre este ámbito con carácter parcial, de manera que se complete la regulación de esta materia para una mayor protección de los informantes; así como en los principios de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir, y de seguridad jurídica, ya que se realiza con el ánimo de crear ex novo un marco normativo adecuado, integrado y concreto para la protección efectiva de aquellas personas que informan de infracciones del Derecho de la Unión Europea que permite contribuir a la investigación y consiguiente persecución de conductas ilegales.

En cuanto al principio de transparencia, el anteproyecto ha sido sometido al trámite de consulta pública establecido en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y ha sido sometido al trámite de audiencia e información pública del artículo 26.6 de la misma ley.

El título I precisa la finalidad y el ámbito de aplicación de la ley.

A la finalidad de la norma ya nos hemos referido en el apartado anterior.

Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación la presente ley, además de proteger a quienes informen sobre las infracciones de Derecho de la Unión que marca la directiva de transposición, amplía el amparo y abre los canales de comunicación a quienes adviertan de vulneraciones del resto del ordenamiento jurídico que afecten directamente al interés general, entendiendo que este está comprometido en todo caso si la vulneración investigada afecta a la Hacienda Pública.

Esa exigencia de afectar al interés general deriva de la necesidad de no desnaturalizar el régimen especial de protección de los informantes. Hay muchas infracciones tipificadas en el ordenamiento jurídico que responden a mecanismos de reacción frente a incumplimientos de normas de Derecho privado que regulan relaciones entre particulares y que, en consecuencia, no afectan al adecuado funcionamiento de las instituciones públicas y privadas que es, en definitiva, lo que se trata de preservar mediante la protección dispensada por esta ley. Interesa en este momento insistir en la protección del interés general sobre el que asientan y fortalecen los lazos de convivencia de una sociedad democrática. Por tanto, aquellos delitos e infracciones administrativas cuya tipificación se ha perfilado para reaccionar frente al daño al interés general son los que interesa perseguir y para ello la colaboración ciudadana es relevante. En particular, se consideran particularmente perjudiciales para el interés general aquellas actuaciones que perjudiquen de manera grave los intereses financieros del Estado o que alteren de manera significativa la actuación objetiva e imparcial de los organismos públicos envolviendo prácticas corruptas, de clientelismo o nepotismo.

La ley atiende a aquellas comunicaciones que informan sobre actuaciones y que constituyen, de probarse, delitos o infracciones muy graves o graves o vulneraciones del ordenamiento jurídico que afectan directamente al interés general.

La buena fe, la conciencia honesta de que se han producido o pueden producirse hechos graves perjudiciales constituye un requisito indispensable para la protección del informante. Esa buena fe es la expresión de su comportamiento cívico y se contrapone a otras actuaciones que, por el contrario, resulta indispensable excluir de la protección, tales como la remisión de informaciones falsas, tergiversadas, así como aquellas que se han obtenido de manera ilícita.

Junto a la descripción del ámbito objetivo de aplicación, precisa la ley el ámbito subjetivo, esto es, qué personas están protegidas frente a posibles represalias.

Así, se extiende la protección a todas aquellas personas que tienen vínculos profesionales con entidades tanto del sector público como del sector privado, aquellas que ya han finalizado su relación profesional, voluntarios, trabajadores en prácticas o en período de formación, personas que participan en procesos de selección. También se extiende el amparo de la ley a las personas que prestan asistencia a los informantes, a las personas de su entorno que puedan sufrir represalias, así como las personas jurídicas propiedad del informante, entre otras.

El título II de la ley contiene el régimen jurídico de los sistemas internos de información. Tales sistemas constituyen el cauce que debería utilizarse de manera preferente para canalizar la información pues una actuación diligente y eficaz en el seno de la propia organización podría paralizar las consecuencias perjudiciales de las actuaciones investigadas. No obstante, declarada esta preferencia, será el informante el que valore qué cauce seguir, interno o externo, según las circunstancias y los riesgos de represalias que considere.

La configuración de estos sistemas internos de información deberá satisfacer ciertas exigencias, entre otras se pueden destacar las siguientes: su uso asequible, las garantías de confidencialidad, las prácticas correctas de seguimiento, investigación y protección del informante. Asimismo, resulta indispensable para la eficacia de los sistemas internos de información la designación de un responsable de su correcto funcionamiento.

Lógicamente la ley diferencia la extensión de la obligación de configurar estos canales internos en el ámbito de las organizaciones privadas de las que pertenecen al sector público.

En el ámbito privado, siguiendo la previsión de la Directiva, estarán obligadas a configurar un sistema interno de información todas aquellas empresas que tengan más de cincuenta trabajadores. En los grupos de empresas será la sociedad dominante la que decida la organización de los canales de comunicación.

Siendo conscientes del coste que esta nueva carga pueda generar en las empresas, la ley admite que aquellas que, superando la cifra de cincuenta cuenten con menos de doscientos cincuenta trabajadores, puedan compartir medios y recursos para la gestión de las informaciones que reciban, quedando siempre clara la existencia de canales propios en cada empresa.

No obstante, con independencia del número de empleados, se obliga a contar con un sistema interno de informaciones a todos los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, así como a las fundaciones que de los mismos dependan, siempre que reciban fondos públicos para su financiación. La razón de esta exigencia se ampara en el singular papel constitucional que tienen estas organizaciones tal y como proclaman los artículos 6 y 7 de la Constitución Española, como manifestación del pluralismo político y vehículo de defensa y protección de los intereses económicos y sociales que les son propios, respectivamente. La existencia de casos de corrupción que han afectado a algunas de estas organizaciones incrementa la preocupación entre la ciudadanía por el recto funcionamiento de las instituciones, por lo que resulta indispensable exigir a estas organizaciones una actitud ejemplar que asiente la confianza en ellos de la sociedad pues de ello depende en buena medida el adecuado funcionamiento del sistema democrático. De ahí la obligación de que se configuren, con independencia del número de trabajadores, un sistema interno de informaciones para atajar con rapidez cualquier indicio de delito o infracción grave contra el interés general. La generalización de un sistema interno de comunicaciones facilitará la erradicación de cualquier sospecha de nepotismo, clientelismo, derroche de fondos públicos, financiación irregular u otras prácticas corruptas.

Con relación al sector público la ley ha extendido en toda su amplitud la obligación de contar con canales internos de informaciones. En consecuencia, han de configurar tal sistema las Administraciones públicas, ya sean territoriales o institucionales, las autoridades independientes u otros organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social, las universidades, las sociedades y fundaciones pertenecientes al sector público, así como las Corporaciones de Derecho Público. En el mismo sentido, se impone también contar con un sistema interno de información a todos los órganos constitucionales, así como aquellos mencionados en los Estatutos de Autonomía.

Como se advierte, preocupa que todas las instituciones, organismos y otras personificaciones que ejercen funciones públicas tengan un sistema eficaz para detectar las prácticas irregulares descritas en esta norma, sin que a estos efectos parezca relevante el tamaño de la entidad o el ámbito territorial en el que ejerza sus competencias.

Así, si bien es cierto que la Directiva atribuye a los Estados miembros la decisión de dispensar de algunas obligaciones a los municipios de menos de diez mil habitantes, esta ley no contempla esta excepción. En consecuencia, atendiendo a la necesidad de ofrecer un marco común y general de protección de los informantes, de no facilitar resquicios que puedan dañar gravemente el interés general, se extiende a todos los municipios la obligación de contar con un sistema interno de informaciones. Ahora bien, tal obligación se acompaña de ciertas precisiones con el fin de facilitar su cumplimiento a aquellos municipios cuya población no supere los diez mil habitantes. La ley permite que estos municipios puedan compartir medios para la recepción de informaciones con otras Administraciones que ejerzan sus competencias en la misma comunidad autónoma. Esta posibilidad no exime de que cada administración local tenga un responsable de su sistema interno de informaciones.

En todo caso, hay que insistir en que se considera adecuado que cada municipio cuente con su propio sistema interno de información y de ahí que se destaque la asistencia que pueden prestar otras Administraciones territoriales.

Por otra parte, se prevé que la gestión material del sistema interno de información se realice mediante modalidades de gestión indirecta, si bien la atribución por parte de las Administraciones territoriales a un tercero de la gestión de estos sistemas internos de información requerirá que acrediten la insuficiencia de medios propios para poder realizar la función.

El título III de la ley regula el canal externo de informaciones. Reconoce acertadamente la Directiva 2019/1937 que uno de los principales factores que desalienta a los potenciales informantes es la falta de confianza en la eficacia de las comunicaciones. Por ello, la norma europea impone a los Estados miembros la obligación de establecer canales de comunicación externa adecuados, de modo que su actuación esté presidida por los principios de independencia y autonomía en la recepción y tratamiento de la información sobre las infracciones.

Dotar de independencia y autonomía al canal o canales de comunicación externa pasa por garantizar la exhaustividad, integridad y confidencialidad de la información, impedir el acceso a ella por el personal no autorizado y permitir un almacenamiento duradero de la misma.

Con el fin de dar cumplimiento a los objetivos perseguidos por la Unión Europea y ahondar en la protección del informante, la presente ley procede a la implementación de un canal externo cuya llevanza corresponde a la Autoridad Independiente de Protección del Informante prevista en el título VIII.

Se considera beneficioso que la habilitación de dicho canal, como medio complementario al canal interno, se encauce a través de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, dotándolo, así, de las garantías de independencia y autonomía exigidas por la norma europea.

El título III aborda de manera sistemática la regulación específica del canal externo ante el que podrá informar cualquier persona física, ya directamente, ya con posterioridad a la previa formulación de información interna. Tras detallar el procedimiento de recepción de las comunicaciones, que pueden llevarse a cabo de forma anónima o con reserva de la identidad del informante, y de su forma, escrita o verbal, el articulado de la norma aborda el trámite de admisión, en el que después de un análisis preliminar, se decide sobre su admisión a trámite, momento en el que, sin perjuicio de una eventual remisión a otra Autoridad u Organismo que pudiera resultar competente para la tramitación de la comunicación, procederá a su inadmisión motivada si concurre alguna de las causas tasadas que a tal efecto se prevén expresamente o bien acordará su admisión continuando la tramitación del procedimiento.

Admitida a trámite la comunicación, comienza la fase instructora que culminará mediante la emisión de un informe por la Autoridad Independiente de Protección del Informante. Emitido el informe, la Autoridad Independiente de Protección del Informante podrá acordar el archivo del expediente, el inicio del procedimiento sancionador, sin perjuicio de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal si, pese a no apreciar inicialmente indicios de que los hechos pudieran revestir el carácter de delito así resultase del curso de la instrucción, o de la Fiscalía Europea, cuando resulten afectados los intereses financieros de la Unión, en su caso; o la remisión de la información a otra Autoridad u Organismo competente si así procede. En línea con la Directiva 2019/1937, se ha considerado adecuado que el plazo para la realización de las investigaciones y para dar respuesta al informante no se dilate más de lo estrictamente necesario, razón por la que el plazo para finalizar esta fase de instrucción no puede ser superior a tres meses.

Finalmente destacar que la resolución que adopte la Autoridad Independiente de Protección del Informante no podrá ser objeto de recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio de la posible impugnación de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador que se pudiera incoar a raíz de las investigaciones realizadas.

Asimismo, prevé el título III el conjunto de derechos y garantías que ostenta el informante en el procedimiento de comunicación externa ante la Autoridad Independiente de Protección del Informante y la exigencia de revisión de los procedimientos de recepción y seguimiento de informaciones, dando así cumplimiento al mandato de la Directiva.

Finalmente conviene destacar la posible implantación de canales externos de información por parte de las comunidades autónomas. La llevanza de dichos canales externos será asumida por Autoridades independientes autonómicas análogas a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, cuya competencia podrá extenderse tanto a las informaciones sobre infracciones que, comprendidas en el ámbito de aplicación de la presente ley, sean cometidas en el ámbito de las entidades del sector público autonómico y local del territorio de la correspondiente comunidad autónoma, como a las relativas a incumplimientos imputables a entidades del sector privado que produzcan efectos únicamente en el territorio de dicha comunidad autónoma.

El título IV contiene disposiciones comunes a las comunicaciones internas y externas, en línea con el capítulo V de la Directiva 2019/1937. Se regula la obligación de proporcionar información adecuada de forma clara y fácilmente accesible sobre los canales de comunicación interna y externa, como medio y garantía para un mejor conocimiento de los canales que establece la presente ley.

El título V se ocupa de la revelación pública. Los informantes que utilizan los cauces internos y externos cuentan con un régimen específico de protección frente a las represalias. Protección que, en principio, no se extiende a aquellas personas que han difundido de manera pública tales informaciones. Esta diferencia se asienta, entre otras causas, en las garantías y protección que ofrece la opinión pública en su conjunto amparando a quien muestra una actitud cívica a la hora de advertir ante posibles delitos o infracciones graves o vulneraciones del ordenamiento jurídico que dañan el interés general, así como la protección de las fuentes que mantienen los periodistas.

Sin embargo, existen situaciones en que resulta conveniente proteger también a estas personas y la ley, siguiendo las directrices europeas, precisa las condiciones que deben concurrir para extender el régimen de protección; así, por ejemplo, dicha protección se contempla cuando los cauces internos y externos no han funcionado o cuando se advierte una amenaza inminente para el interés general, tales como un vertido muy tóxico u otros riesgos contaminantes.

El título VI regula el régimen del tratamiento de datos personales que deriven de la aplicación de la presente ley.

El artículo 17 de la Directiva impone que todo tratamiento de datos personales realizado en aplicación de la misma se realizará de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, de Protección de Datos. En este mismo sentido la presente ley dispone que los tratamientos de datos personales deberán regirse por lo dispuesto en dicho Reglamento y en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Hasta ahora el artículo 24 de la citada ley orgánica regulaba la creación y mantenimiento de sistemas de información internos. El contenido de dicho precepto se ha incorporado a la presente ley, pero era necesario completar las previsiones hasta ahora incluidas en la ley orgánica al objeto de extenderlas también a los tratamientos de datos que se lleven a cabo en los canales de comunicación externos y en los supuestos de revelación pública. Asimismo, y de acuerdo con lo que establece el artículo 6 del Reglamento General de Protección de Datos, procede indicar los títulos que hacen lícito el tratamiento de datos personales. Los tratamientos se entenderán necesarios para el cumplimiento de una obligación legal cuando deban llevarse a cabo en los supuestos en que sea obligatorio disponer de un sistema interno de información y en los casos de canales de comunicación externos, mientras que se presumirán válidos al amparo de lo que establece el artículo 6.1.e) del Reglamento General de Protección de Datos cuando aquel sistema no sea obligatorio o el tratamiento se lleve a cabo en el ámbito de la revelación pública que regula título V . Se indica asimismo que en caso de que la persona investigada ejerza el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales se entiende que existen motivos legítimos imperiosos que legitiman continuar con dicho tratamiento, tal como permite el artículo 21.1 del Reglamento (UE) 2016/679.

La ley también regula determinadas condiciones especiales en relación con los tratamientos de datos al objeto garantizar plenamente el derecho a la protección de datos y en particular la identidad de los informantes y de las personas investigadas por la información suministrada. La preservación de la identidad del informante es una de las premisas esenciales para garantizar la efectividad de la protección que persigue la presente ley. De ahí que se exija que en todo momento deba ser garantizada. En esta línea se dispone que el dato de la identidad del informante nunca será objeto del derecho de acceso a datos personales y se limita la posibilidad de comunicación de dicha identidad sólo a la autoridad judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad administrativa competente exigiendo que en todo caso se impida el acceso por terceros a la misma. Por otra parte, se exige que las entidades obligadas a disponer de un sistema interno de comunicaciones, los terceros externos que en su caso lo gestionen y la Autoridad Independiente de Protección de Datos, así como las que en su caso se constituyan, cuenten con un delegado de protección de datos.

El título VII constituye, como ya se ha anticipado, el eje de la ley, las medidas de protección para amparar a aquellas personas que mantienen una actitud cívica y de respeto democrático al alertar sobre infracciones graves que dañan el interés general. Ha de conseguirse que nadie esté amedrentado ante futuros perjuicios. De ahí que la primera medida sea la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones. En este sentido, la ley ofrece varios supuestos, sin ningún ánimo exhaustivo, que muestran conductas intolerables hacia los informantes: resolución de contratos, intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales, etc.

La necesidad de garantizar la buena aplicación del ordenamiento hace que queden sin efecto cualesquiera cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas; así como que se exima de responsabilidad ante la obtención de información relevante o que se invierta la carga de la prueba en aquellos procesos que inicie para exigir la reparación de daños. En fin, los informantes contarán con el apoyo necesario de la Autoridad Independiente de Protección del Informante para que las medidas de protección establecidas en esta ley resulten eficaces.

Pero las medidas de protección no se dirigen sólo a favor de los informantes. También aquellas personas a las que se refieran los hechos relatados en la comunicación han de contar con una singular protección ante el riesgo de que la información, aun con aparentes visos de veracidad, haya sido manipulada, sea falsa o responda a motivaciones que el Derecho no puede amparar. Estas personas mantienen todos sus derechos de tutela judicial y defensa, de acceso al expediente, de confidencialidad y reserva de identidad y la presunción de inocencia; en fin, de los mismos derechos que goza el informante.

Las ventajas y eficacia que han demostrado los programas de clemencia en ciertos ámbitos sectoriales han llevado a incluir una regulación en la que se precisan las concretas condiciones para su correcta aplicación.

El título VIII regula la Autoridad Independiente de Protección del Informante.

Una sociedad democráticamente avanzada ha de proteger adecuadamente a aquellas personas que, comunicando las irregularidades de las que, en su entorno laboral o profesional, tenga conocimiento, las publicite, permitiendo, de ese modo, a los poderes públicos actuar, pudiendo poner fin a la actividad ilícita advertida cuando ésta afecte al interés general. Y es una cuestión de liderazgo avanzar en esa línea, como hace la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es objeto de trasposición mediante la presente ley.

Sólo habrá una adecuada protección del denominado whistleblower si, en primer lugar, existe no sólo el deber de comunicar conductas ilícitas de las que tenga conocimiento, sino además un sistema que permita canalizar las informaciones, lo que implica la implementación, por parte de las entidades públicas y privadas, de canales que permitan al que entra en contacto con la organización revelar la información de que dispone y que pueda constituir un ilícito susceptible de afectar al interés general. Ese canal interno de información al que hemos hecho referencia en párrafos anteriores debe garantizar, si queremos que salgan a la luz los comportamientos reprobables, la confidencialidad del informante, en todo caso, siendo aconsejable prever, además, el anonimato del mismo. No hay mejor forma de proteger al que informa que garantizando su anonimato.

Dicho canal interno de información debe ser complementado con un canal externo, es decir, con la posibilidad de que quien conozca el hecho susceptible de ser comunicado con arreglo a esta norma pueda acudir a una autoridad pública que, con todas las garantías, tenga constancia del hecho informado y proceda a investigarlo y, en su caso, y pueda colaborar con el Ministerio Fiscal cuando aprecie que el hecho objeto de la comunicación es constitutivo de delito.

Garantizar una adecuada protección del informante exige, en cumplimiento de la Directiva 2019/1937, que España disponga de un completo marco normativo-institucional con el que dar respuesta eficaz a la necesidad de protección de quienes informan sobre infracciones del ordenamiento jurídico que afectan o menoscaban el interés general.

Una adecuada y eficaz respuesta normativa aconseja articular de manera conjunta, y por tanto, mediante la utilización del mismo instrumento normativo, el nuevo régimen jurídico aplicable a la protección del informante y el cauce institucional idóneo que garantice su plena operatividad.

El considerando 64 de la Directiva 2019/1937, deja al prudente criterio de los Estados miembros determinar qué autoridades son competentes para recibir la información sobre infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la misma y seguir adecuadamente las denuncias.

Entre las diferentes alternativas que ofrece nuestro ordenamiento interno se considera idóneo acudir a la figura de la Autoridad Independiente de Protección del Informante como pilar básico del sistema institucional en materia de protección del informante. Su particular naturaleza y encaje institucional en el sector público permitirá canalizar satisfactoriamente el conjunto de funciones que la Directiva atribuye a las autoridades competentes de cada Estado miembro. Entre las diversas posibilidades abiertas en el reto de afrontar eficazmente la trasposición de la Directiva, el carácter independiente y la autonomía de que gozan este tipo de entes del sector público se considera la mejor forma de instrumentar el engranaje institucional de la protección del informante, excluyendo otras alternativas con menor independencia del poder ejecutivo y permitiendo, en definitiva, que sea una entidad de nueva creación la que garantice la funcionalidad del sistema, una entidad independiente de quien la nombra y de la Administración Pública, que atienda, en el ejercicio de sus funciones, a criterios de naturaleza técnica.

De otro lado, el carácter específico de la materia hace igualmente aconsejable que las funciones que la Directiva atribuye a las autoridades competentes sean ejercidas por una Autoridad de nueva creación sin posibilidad de acudir a otras ya existentes dentro del sector público. Además, resulta determinante a efectos de la creación de una nueva autoridad, la articulación, en cumplimiento de la Directiva, de un canal externo de información que complementa los canales internos (tanto en el sector privado como público). Resulta de especial interés que sea una entidad que bajo un especial régimen de autonomía y con un marcado carácter técnico y especializado en la materia sea la encargada de la llevanza y gestión del citado canal externo.

Lo hasta ahora expuesto, unido al conjunto de funciones que la Directiva obliga a asumir a las Autoridades competentes en materia de protección al informante y junto a otras que van más allá del contenido de la norma europea y cuya inclusión radica en una mayor garantía y extensión de la protección del informante, aconsejan que sea una Autoridad Independiente específica la que asuma este conjunto de competencias, y sirva, en definitiva, de pilar institucional esencial en la lucha contra la corrupción.

Para ello el título VIII de la norma aborda, como se ha señalado, la creación de la Autoridad Independiente de Protección del Informante como ente de derecho público con personalidad jurídica propia dotado de autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Ejecutivo y del sector público, así como de toda entidad cuya actividad pueda ser sometida a su supervisión. Estructurado en tres capítulos, el primero de ellos recoge la naturaleza y funciones de la Autoridad Independiente de Protección del Informante: llevanza del canal externo de comunicaciones, asunción de la condición de órgano consultivo y de asesoramiento del Gobierno en materia de protección del informante, elaboración de modelos de prevención de delito en el ámbito público, asunción de la competencia sancionadora en la materia, entre otros.

El capítulo II del título VIII desarrolla el régimen jurídico a que se somete la nueva Autoridad, distinguiendo el régimen jurídico general a que somete su actividad y las singularidades que presenta en materia de personal, contratación, patrimonial, de asistencia jurídica, presupuestario, de contabilidad y control económico-financiero. Dentro de estas particularidades, se ha considerado necesario dotar al ente de dos potestades menos frecuentes, pero totalmente necesarias, en orden a la consecución de los objetivos a que obedece la trasposición de la Directiva. De un lado, la posibilidad de que la propia Autoridad Independiente de Protección del Informante puede ejercer la potestad normativa, mediante la emisión de circulares en desarrollo y ejecución de normas de naturaleza reglamentaria previa habilitación por parte de las mismas, destacando, asimismo, la posibilidad de que dicha Autoridad elabore circulares, recomendaciones y directrices que establezcan los criterios y prácticas adecuadas para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley y las normas que la desarrollen. De otro lado, la ley atribuye el ejercicio de la potestad sancionadora (prevista en el título IX de la norma), a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, dando así cumplimiento a la exigencia de atribución de potestad por norma legal (o reglamentaria) contenida en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

Finalmente, el capítulo III del título VIII recoge el régimen de organización interna de la entidad. Se prevé la existencia de una Presidencia, órgano de gobierno de la Autoridad, que tendrá como órgano de asesoramiento una Comisión Consultiva, de marcado carácter técnico por su composición, muchos de cuyos vocales son natos, por razón del cargo, procedentes bien de la Administración Pública, bien de organismos reguladores o supervisores.

La protección integral del informante exige no dejar espacios de impunidad. Este principio de actuación, que conecta directamente con el liderazgo que ha de operar como eje mediador de idoneidad del sistema que se propone, unido a la concepción de nuestro Estado como espacio público compartido, obliga a permitir que se acuda al canal externo de informaciones a través de la Autoridad Independiente de Protección del Informante en aquellos territorios que no hayan previsto la creación de Autoridades o la atribución a órganos propios de su comunidad autónoma y dentro de sus competencias. De ese modo la Autoridad Independiente de Protección del Informante podrá tramitar las comunicaciones que se reciban a través de su canal externo que afecten al ámbito competencial de aquellas comunidades autónomas que así lo decidan y suscriban el correspondiente convenio, y aquellas otras que no prevean órganos propios que canalicen, en su ámbito competencial, las comunicaciones externas. Posibilidad ésta que cumple con la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la Sentencia 130/2013, al indicar que “en casos como los que contemplamos, las disposiciones del Estado que establezcan reglas destinadas a permitir la ejecución de los Reglamentos comunitarios en España y que no puedan considerarse normas básicas o de coordinación, tienen un carácter supletorio de las que pueden dictar las Comunidades Autónomas para los mismos fines de sus competencias. Sin olvidar que la cláusula de supletoriedad del artículo 149.3 de la CE no constituye una cláusula universal atributiva de competencias, en tales casos, la posibilidad de que el Estado dicte normas innovadoras de carácter supletorio está plenamente justificada”.

El texto articulado se cierra con un título IX que establece el régimen sancionador, necesario para combatir con eficacia aquellas actuaciones que impliquen represalias contra los informantes, así como los incumplimientos en el establecimiento de las reglas de los canales de comunicación.

Concluye la ley con tres disposiciones adicionales relativas al sistema de comunicaciones de la Casa de Su Majestad el Rey, a la revisión periódica de los procedimientos de recepción y seguimiento de las comunicaciones por las autoridades responsables, a los convenios que puedan suscribir Estado y comunidades autónomas para atribuir a la Autoridad Independiente de Protección del Informante competencias de gestión del canal externo de comunicaciones en el ámbito autonómico correspondiente, cuatro disposiciones transitorias para regular los canales internos de comunicación ya habilitados, la adaptación de los Sistemas internos de información ya existentes y la implantación de dichos sistemas, con carácter general, por los sujetos obligados en el plazo de tres meses, así como la previsión presupuestaria de la Autoridad Independiente y, por último, ocho disposiciones finales por las que se modifican la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para incluir a la nueva Autoridad Independiente de Protección del Informante; la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales a los efectos del tratamiento de datos para la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas, la incorporación de la Directiva (EU) 2019/1937 al ordenamiento jurídico interno; los títulos competenciales en los que se ampara la ley; una cláusula de habilitación normativa y su entrada en vigor.

 

 

 

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