Algo se mueve en la administración cuando la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017 de 8/11/2017) incluye un artículo, el 64, que el mismo texto legal titula “lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses”.
Es una norma dirigida a las administraciones –más de veinte mil en España abarcando desde la administración central a las administraciones locales, entidades gestoras, organismos autónomos, universidades, fundaciones públicas…– pero directamente orientada a su relación con los particulares y empresas privadas en lo que realmente interesa: los dineros, su empleo y su administración. En concreto lo que tiene que ver con contratos de obras, de suministros y de servicios, los contratos de concesión y de concesión de servicios (antes de gestión indirecta)…, lo que viene a ser todo aquello para lo que las administraciones acuden, porque lo necesitan, al apoyo de las empresas, y pagan por ello.
Por lo tanto toda empresa que en mayor o menor medida suministra, presta servicios, gestiona o realiza obras para algún organismo público, tiene o piensa en la posibilidad de hacerlo está llamada a considerar cuando menos algunos de los contenidos de esta ley.
Evitar el fraude, el favoritismo, la corrupción y los conflictos de interés
Establece la norma como uno de los puntos de partida que los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia además de garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.
Una de las cosas a tener muy en cuenta es el régimen de prohibiciones para contratar, la primera de las cuales dice literalmente que “alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables” con lo que se vincula la contratación pública con las disposiciones relacionadas con la responsabilidad penal de la empresa.
En el marco de esta prohibición se especifican algunos de los delitos que nuestra legislación establece como imputables a la persona jurídica, entre otros los de financiación ilegal de los partidos políticos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, prevaricación, malversación, blanqueo de capitales, delitos contra los derechos de los trabajadores, o negociaciones prohibidas a los funcionarios…
Procede pues relacionar esta prohibición con lo que prevé nuestro ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas ya que establece la vía por la que las empresas pueden quedar exoneradas de esta responsabilidad que no es otra que la de contar con un plan de compliance, un modelo de organización y gestión que incluyas medidas de vigilancia y control idóneas con las condiciones que establece el número 5 del artículo 31 bis del código penal, a saber: identificando actividades y potenciales situaciones de riesgo, estableciendo protocolos adecuados de actuación, definiendo modelos de gestión de los recursos financieros, informando de los posibles incumplimientos, disponiendo y aplicando las medidas disciplinarias que procedan y manteniendo la vigilancia adecuada.
El plan de compliance requisito y oportunidad
Aunque la Ley 9/2017 no establece una prohibición de contratar con empresas que no dispongan de un plan de cumplimento, tan solo con aquellas que hayan sido declaradas ya penalmente responsables, las administraciones habrán de tener en cuenta que la ausencia de prohibiciones de contratar deben concurrir no solo en la fecha final de presentación de ofertas sino también subsistir en el momento de perfección del contrato (3), y la oportunidad de que se mantenga durante todo el plazo que pueda abarcar la duración del mismo, y en consideración a esto sí que es relevante el hecho de que el contratista disponga de un correcto plan de compliance puesto que solo así la empresa se encuentra en condiciones de quedar exonerada de una eventual responsabilidad penal.
El plan de compliance se convierte por lo tanto en una garantía adicional para las administraciones y en consecuencia una oportunidad para las empresas, una ventaja competitiva alineada al principio de que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios y no solo en atención a la oferta económica.
Disponer de un plan de cumplimiento es posible, también en la mediana y en la pequeña empresa, y no tiene porqué resultar difícil, no hace falta que el empresario o directivos alcancen el perfil de expertos legales, ni siquiera es necesario destinarle unos recursos imposibles si se cuenta con una buena orientación para ello.
Contacta con nosotros, para resolver dudas que tengas y recibir orientación en la implantación de un plan compliance de las mejores prácticas basta hacer una llamada o poner un correo electrónico, así de fácil.
Juan Bosco Gimeno
Asociado a la World Compliance Association
https://compliancelegal.wordpress.com/2018/02/05/contratos-administracion-compliance/
07 de Febrero
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