Siempre se ha hecho así y nadie se ha dado cuenta

Actualmente en el Perú varias empresas y sus directivos están involucrados en el escándalo Lava Jato; sin embargo, el mismo Marcelo Odebrecht en una de sus declaraciones ante los fiscales peruanos señaló:

El 5 por ciento o menos que Odebrecht era responsable […] ya se descubrió […] Ustedes tienen que descubrir el 95 por ciento que no fue de Odebrecht […] Nosotros fuimos una empresa que tomó la iniciativa de divulgar esto. Así funciona América Latina entera […][1]

Lo que significaría que ese 95% se encuentra diseminado en otras empresas que no tienen relación con Odebrecht o con alguna de las empresas cuyos directivos están siendo investigados por la Fiscalía.

Pero, ¿cuál podría ser la causa de que la corrupción se haya implantado subrepticiamente en el esquema de trabajo de algunas empresas que operan en nuestro país?

Desde que empiezan su formación en la escuela de leyes, a los futuros abogados siempre les repiten: (i) el desconocimiento de las leyes no exime su cumplimiento y que pueden ser condenados en caso su incumplimiento esté tipificado como delito y (ii) nadie está por encima de la ley.

Estas dos frases pasan a formar parte del ABC de todo abogado y ante cualquier consulta que le formulen, lo repetirá de memoria sin temor alguno hasta que escucha la frase con un vozarrón “siempre se ha hecho así”, “no trates de inventar la pólvora”, “no pongas trabas al negocio” o “no nos metas miedo”. Quizás esas frases podrían haber funcionado hasta hace poco en nuestra sociedad y ello, por el hecho que los directivos sabían que las empresas no podían ser procesadas como sí lo eran y son las personas naturales; situación que cambió el 1 de enero de 2018 con la entrada en vigencia de la Ley Nº 30424 – Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, y que dispone que las personas jurídicas sí serán procesadas, sentadas en el banquillo de los acusados y de ser el caso, condenadas.

Hasta ahora los códigos de conducta aprobados y difundidos en la empresa sólo eran papeles que reflejaban lo que tenían que cumplir los empleados, pues para los “tone at the top” solo era letra muerta o peor aún, de acuerdo a las políticas establecidas, el Gerente General era el que tenía la última palabra sobre la política anti soborno sin que nadie hasta ese momento se atreviera a cuestionar o formular las siguientes preguntas que se hace Cassin[2]: “But should a CEO ever have the role of “administering and interpreting” an anti brivery policy? or “There are so many ways the CEO’s interest could interfere with his or her judgment about compliance. If a problem were to happen, how would anyone defend this?

Resulta interesante como Cresceszi[3]  enfatiza que los reportes sobre cumplimiento deben ser enviados por el Oficial del Cumplimiento directamente al órgano de gobierno o directorio sin que haya ninguna interferencia o intermediario, incluyendo al Gerente General o CEO, pues como bien señala, ello podría crear una oportunidad para que éste filtre, modifique o censure información que por obvias razones no le conviene que el directorio u órgano de gobierno tome conocimiento de lo que realmente sucede en una empresa, debido a que ello afectaría su imagen y reputación de “buen ejecutivo o gestor”. Asimismo, resalta que, constituye una interferencia el hecho que un miembro de la administración de la empresa participe en las reuniones del Comité de Ética ya que siempre tenderá a minimizar los incumplimientos o alterar los hechos.

No es sorpresa por ejemplo que, ante la detección de un incumplimiento a la ley la administración de la empresa trate de minimizar este hecho buscando crear circunstancias que distraigan la atención del órgano de directorio o de gobierno sobre lo que realmente ocurre en la gestión empresarial y no planteen las acciones correctivas para que esos hechos no se repitan.

Viene a mi imaginación, el caso de pagos a las autoridades encargadas de resguardar el orden interno y los argumentos para justificar este acto de corrupción de la misma boca emisora del vozarrón: “no sabía que era ilegal pagarles”, “si bien se ha hecho el pago no existe evidencia de ello” o “el pago que se hizo fue en recompensa por su buena labor y nadie lo puede prohibir”. Argumentos creativos sobran, pero la verdad es una sola: hacer pagos a las autoridades antes o después, simplemente, es corrupción.

Estos argumentos con los que solamente se busca tapar la verdad y no reconocer el delito para no reincidir y dejar de pertenecer a la costra corruptora[4], es lo que posiblemente ha llevado a que la corrupción se enquiste subrepticiamente en la cultura de algunas empresas, además de la indiferencia del órgano de gobierno o directorio de poner énfasis en lo que denominan pequeños” temas; indiferencia que sería consecuencia de: (i) en el caso de las empresas con matrices y directorios en el extranjero se resumiría en el famoso dicho “ojos que no ven, corazón que no siente”, o (ii) mejor no ahondar en el tema para evitar – parafraseando a Manuel Gonzales Prada[5]- que “brote pus” y no afectar los buenos resultados financieros. 

Ahora sabemos que la frase “siempre se ha hecho así” y otras similares no servirán para evitar que en un proceso penal se sancione a la persona jurídica dentro de los alcances de la ya mencionada Ley N° 30424.

 
Rosa Elena Heredia Mendoza

* Asociada a la World Compliance Association. Compliance Officer certificada por la World Compliance Association de enero de 2018 a enero de 2021. Consultora en temas regulatorios. Maestro en Derecho Empresarial por Universidad de Lima. Abogada por la Universidad de Lima, con Post-grado en Derecho Tributario y Regulación de Servicios Públicos.

[1] http://larepublica.pe/politica/1164690-marcelo-odebrecht-apoyamos-a-todos

[2] Cassin. Is the compliance idea as bad as it sounds?  http://www.fcpablog.com/blog/2018/4/6/is-this-compliance-idea-as-bad-as-it-sounds.html

[3] Crescenszi, Jr., Maurice. Effective ethics and compliance board reporting: The need for direct and autonomous access. En Revista Compliance & Ethics Professional. Society of Corporate Compliance and Ethics. Octubre 2017, pp. 41-44.

[4] Gonzales Prada, Manuel. Páginas Libres. En https://www.biblioteca.org.ar/libros/211590.pdf., p. 209.

[5] “Hoi el Perú es organismo enfermo: donde se aplica el dedo brota pus”. Gonzales Prada, Manuel. Pájinas Libres. En https://www.biblioteca.org.ar/libros/211590.pdf., p. 107. Esta frase de Gonzales Prada para describir la corrupción en el Perú, fue escrita en el siglo XIX; no obstante, mantiene plena vigencia en el Perú del siglo XXI.