Crónica del XLVIII Conversatorio sobre "Compliance Minero", organizado por Caro & Asociados, el Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE) y la Asociación Peruana de Compliance (APC). Lima, 17 de Julio de 2018,

En los últimos años, especialmente en nuestro país, el tema del cumplimiento normativo [compliance] es del mayor interés para las corporaciones. Reducir y evitar situaciones de riesgo derivadas de la actividad empresarial es su finalidad; situaciones de riesgo que no solo surgen de las decisiones corporativas que enrumban el negocio sino también de la propia actividad de los colaboradores de la organización.

La implementación y concientización de los programas de cumplimiento son quizás los mayores retos para las corporaciones. Es cierto que la implementación en sí implica un arduo trabajo, no obstante, lo más difícil se encuentra en la concientización del programa, y esto se torna aún más complicado si estamos en una sociedad que, aunque nos cueste decirlo, no es afín al cumplimiento de las normas.
 
Por ello el 17 de Julio de 2018 se llevó a cabo el XLVIII Conversatorio “Compliance Minero”, coorganizado por la novísima Asociación Peruana de Compliance -fundada en marzo de 2018-, el Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la firma y Caro & Asociados. Participaron como expositores Patricia Kosa Muñoz, Subgerente Legal y de Cumplimiento, Región Las Américas, de Gold Fields La Cima, Silvana Pérez Yalán, CCO y Gerente Legal de Komatsu-Mitsui Maquinarias Perú S.A., y Dino Carlos Caro Coria, Socio de C&A y miembro de la World Compliance Association. Su finalidad, contribuir a mejorar la ciencia y la práctica del cumplimiento normativo.

Las exposiciones fueron por demás enriquecedoras y a continuación resaltaremos las ideas más importantes; no obstante, antes de ello, nos vemos en la obligación de citar dos conclusiones que, a mi entender, grafican la importancia del compliance. La primera, de Patricia Kosa: “La implementación del compliance no es otra cosa que la protección de los miembros de la sociedad a través de la disminución de riesgos”. Y la segunda, de Silvana Pérez: “El cumplimiento no solo debe buscar evitar las situaciones de riesgo derivadas de delitos, sino también aquellas que, aun cuando no sean delitos, pueden generar contingencias para la sociedad, por ser contrarias a la integridad y la ética”.

Son varios los riesgos que se presentan a consecuencia de la actividad de una organización. Y estos riesgos serán distintos atendiendo a la actividad de la empresa. Así por ejemplo, no tendrán los mismos riesgos una empresa minera que una empresa de telefonía. Por ende, los programas de cumplimiento se elaborarán atendiendo a la actividad empresarial y a los riesgos identificados que se deriven de esta, son un traje a la medida de la empresa.

El punto de partida del debate lo propuso Patricia Kosa al sostener que todas las áreas de una organización tienen riesgos, unas en mayor medida que otras, y los programas de cumplimiento deben velar por evitarlos. Si bien un programa de cumplimento puede contener todas las fórmulas para evitar riesgos, lo cierto es que nada de ello servirá si al interior de la empresa no existe una cultura de cumplimiento, conforme a los lineamientos expuestos por Silvana Pérez.

 De acuerdo con dicha expositora, la herramienta esencial para lograr una cultura de cumplimiento es la capacitación. Y es que a través de la capacitación se dará a conocer el programa en sí y las situaciones de riesgo que se presentan en la actividad de la empresa y cómo es que debemos afrontarlas y evitarlas o reducir su riesgo, pero además se logrará la concientización del programa y, de ese modo, se generará una cultura de cumplimiento. He allí que la finalidad de la capacitación sea: preventiva, correctiva, sensibilizadora y comunicadora.

Ambas expositoras coincidieron en señalar que lo métodos para llevar a cabo las capacitaciones pueden ser diversos (presencial, online, entre otros), y que lo importante es que estas se basen en riesgos identificados y de acuerdo a la zona en donde se han producido, esto último de aplicación para aquellas empresas que tengan distintas sedes en un país. Si bien las capacitaciones deben comprender temas generales para todas las áreas de la organización, para Silvana Pérez también deben comprender temas específicos de reforzamiento para cada área de la empresa (por ej. la capacitación del área de contratos debe ser más rigurosa en temas de contrataciones con el Estado).

 Los programas de cumplimiento difícilmente tendrán éxito si solo velan por él el área de cumplimiento. Por eso motivo, para Patricia Kosa el área de compliance debe contar con aliados estratégicos al interior de la organización, más aún cuando se trata de una corporación que tiene varias áreas y gran cantidad de personal. Como bien lo identificó, para algunas corporaciones, en atención a los riesgos identificados, las áreas de Finanzas, Logística y Contratos son los socios estratégicos del área de cumplimiento; ello, en atención a la actividad y funciones que desempeñan estas áreas.

Los riesgos identificados son diversos, sin embargo, unos se presentan con mayor frecuencia que otros. Al respecto, Patricia Kosa identificó como una de las situaciones de riesgos más frecuentes a las reuniones entre funcionarios públicos y colaboradores de la organización, por motivos propios de trabajo (trámite de permisos, entre otros). Así, explicó que uno de los mecanismos para evitar tal riesgo, por temas de prevención y control, es el registro. En él se detallan los motivos de las reuniones, el nombre de los funcionarios con los que se reunieron, los temas que se trataron y si han acordado reunirse nuevamente y la razón de ello. Para ella, la introducción de estos datos en el registro es referencial, por lo que el área de cumplimiento tiene la obligación, de ser el caso, de consultar con mayor detalle los alcances de las reuniones. Agregó también, que las situaciones de riesgo también se presentan en las peticiones de donaciones por parte de municipios, de entrega de implementos, entre otros. Por tal motivo, para cada situación de riesgo deberá promoverse e implementarse políticas que los eviten o por lo menos que los reduzcan.

 Por su parte, Carlos Caro expuso sobre la importancia de la implementación de programas de cumplimiento desde una perspectiva judicial. Y esto en la medida en que la implementación de estos programas no más es ajena a las decisiones de nuestros tribunales. Y esto lo sostuvo atendiendo a lo resuelto en la Casación N° 864-2017-Nacional de 21.5.18, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. En ella, la Corte Suprema consideró que la determinación de los defectos de organización de una persona jurídica se examina a partir de la existencia de programas de cumplimiento (mecanismos internos de control, protocolos de seguridad en el ámbito de sus negocios o modelos de prevención adecuados e idóneos) y su real efectividad. En ese sentido afirmó, que si una empresa tiene implementado un programa de cumplimiento no podría señalarse que tiene defectos de organización y, por ende, no le podrían atribuir que haya propiciado y favorecido la comisión del hecho delictivo de la persona física relacionada a ella [empresa].

Ya en el ámbito propiamente minero, Carlos Caro comentó asimismo la reciente sentencia de Casación N° 455-2017-Pasco de 19.6.18. Y es que “para la Corte Suprema no se puede atribuir responsabilidades penales por delito ambiental por el solo hecho de ser gerente general, representante, director u ostentar una posición de control en la empresa, sino y únicamente si el cargo implica la competencia específica frente a la prevención de infracciones ambientales”, señaló Caro. Por ese motivo, señaló que es fundamental que las empresas mineras, en términos de compliance, cuenten con documentos de fecha cierta que den cuenta del efecto reparto de roles y competencias en las empresas del sector.

En la estación de preguntas se tuvo la oportunidad de dialogar con los expositores, incidiéndose en novedosos fenómenos como el compliance en materia de Derechos Humanos, las diferencias entre el compliance en el Asia y el occidente, el límite de las relaciones entre privados y funcionarios, y sus interacciones por ejemplo en las redes sociales, así como la importancia de contar con el compromiso efectivo de la alta dirección, sin que el compliance signifique un freno a la posibilidad de hacer negocios, al menos no los negocios deseados, el fair play, los negocios limpios.