LA DENUNCIA INTERNA EN LAS EMPRESAS

            Desarrollar una cultura empresarial, fundada en la integridad y la gestión responsable, es indudable que contribuye con beneficios para todo tipo de empresas, pequeña mediana y grande, ello a mediano y largo plazo, ya que muchos ilícitos surgen en un ambiente predispuesto por falta de cultura ética y cierta permisividad por la falta de medidas de control, materializadas en la implementación de un efectivo programa de Compliance.

            Para evitar estos peligros, es necesario el compromiso de la alta Dirección a fin de alinear el esfuerzo de todos los miembros de la organización en ese camino. Corresponde a los órganos de gobierno corporativo promover esa cultura ética como preparación necesaria para el fortalecimiento del programa de cumplimiento.

            En su texto titulado “Canales de Denuncia” el Dr. Leonardo Etchepare indica “(… corresponde destacar que cualquiera de los elementos establecidos en un Programa de Integridad debe encontrarse inexorablemente acompañado por un compromiso sincero y absoluto de la Alta Dirección de la Compañía de avanzar en un real cambio cultural. De lo contrario, no existe otro destino que el fracaso….) (S.I.C)”

            Por ello mediante la bajada de línea de valores y reglas por parte de la Alta Dirección, se busca conseguir mitigar la posibilidad de ocurrencia de ilícitos en el seno de las organizaciones, que puedan generar sanciones administrativas, menoscaben la imagen de la entidad, es decir su trayectoria y reputación y por ultimo según el tipo delictivo, ocasione responsabilidad penal a la persona jurídica, como así también a sus directores responsables de la firma.

            Dentro del Programa de Integridad, encontramos que la implementación de los canales de denuncias aporta un punto fundamental por diferentes cuestiones que analizaremos más adelante,  para la comunicación de posibles incumplimientos de las normas internas de la empresa y/o de las normas legales.

            Va de suyo que los canales de denuncia son medios eficaces de autocontrol para ayudar a las organizaciones a luchar contra la comisión de ilícitos y evitar hechos de corrupción, y mediante dichos canales se pretende la implicación de todos los miembros de la empresa, y quizá incluso de la cadena de suministro y clientes, en la preservación de los valores de integridad y responsabilidad que tiendan a evitar conductas poco éticas, la comisión de ilícitos en general e incluso posibles conductas antijurídicas típicas.

            Es así que la reciente Ley Nº 27.401, además de establecer un nuevo sujeto de responsabilidad penal, “las Personas Jurídicas”, instaura la posibilidad de que aquellas que cuenten con el llamado Programa de Integridad, definiendo algunos elementos forzosos y otros voluntarios (arts. 22 y 23 de la Ley Nº 24701, respectivamente), encontrándose entre éstos últimos (inc. III) “…Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos…”, y mediante la implementación de ellos podrían eximirse de una posible pena y/o condena.                  

            Asimismo en nuestro orden normativo se encuentra expresamente referenciado en el punto 2 de “Los Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Mayoría Accionaria del Estado” aprobado mediante Decisión Administrativa Nro. 85/2018 del día  9 de febrero del corriente del que indica que “…Las líneas de denuncia, en particular cuando permiten la denuncia anónima, son los mecanismos más confiables para detectar patrones de conducta irregulares como primer paso para su determinación y remediación posterior. Se recomienda que las empresas cuenten con múltiples canales independientes y efectivos (vía web, correo electrónico, línea telefónica) y que sean accesibles a todos los empleados, así como a terceros y partes relacionadas. Deben prever, además, que cuando la denuncia sea dirigida contra la Dirección, los miembros del Comité de Ética o alguna otra alta autoridad o responsable interno de integridad y control, esta pueda ser atendida y tratada por un tercero independiente, como la Oficina Anticorrupción (OA)…”

            A nivel internacional corresponde remontarse a sanción de  La ley Sarbanes-Oxley (SOX), que fue adoptada por el Congreso de los EE.UU. en 2002 a raíz de diversos escándalos financieros protagonizados por empresas. La Sabanes-Oxley Act de 2002, incorpora en 2004 la reforma de las Federal Sentencing Guidelines for Organizations incluyéndolas en la sección 8B2.2 como Effective Compliance and Ethics Program. Esos nuevos preceptos establecen para las empresas la puesta en marcha de programas efectivos de ética y cumplimiento normativo, debiendo ejercer la debida diligencia en prevenir y detectar comportamientos delictivos.

            Esa debida diligencia exige una serie de puntos, entre los que se encuentra disponer de un sistema a través del cual los empleados y agentes puedan informar sobre actuales o potenciales conductas delictivas sin temor a represalias, debiendo incluir mecanismos que permitan el anonimato o la confidencialidad.

             En mismo sentido la norma ISO 19600:2014, también considera el canal de denuncia como una herramienta de comunicación fundamental. Concretamente, en la cláusula 9.1.3 “Fuentes de opinión sobre el desempeño de Compliance” dispone: “La organización debería establecer, implantar, evaluar y mantener procedimientos para buscar y recibir opiniones de su desempeño de Compliance de una serie de fuentes, incluyendo: – empleados, por ejemplo, a través de canales de denuncias, líneas de ayuda, buzones de opinión y de sugerencias; – clientes, por ejemplo, a través de un sistema de control de reclamaciones; – proveedores; – reguladores; – registros de control de procesos y registros de actividad (incluyendo tanto electrónicos como en papel). Las opiniones deberían servir como una fuente clave de mejora continua del sistema de gestión de Compliance.” En la cláusula 10.1.2 “Escalado de información”, se dispone: “(…) Un sistema de gestión de Compliance eficaz debería incluir un mecanismo para que los empleados de la organización y/u otras personas informen sobre malas prácticas reales o sospechosas, o sobre violaciones de las obligaciones de Compliance de la organización, de forma confidencial y sin temor a represalias”.

            Por otro lado respecto al denunciante en nuestro Código Penal de la Nación, indica que toda persona que se considere lesionada por un delito cuya represión sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al juez, al agente fiscal o a la policía. (Conf. 174 C.P.P.N).-

            En ese sentido el Art. 176 del mismo cuerpo legal indica que la denuncia deberá contener, en cuanto fuere posible, la relación del hecho, con las circunstancias del lugar, tiempo y modo de ejecución, y la indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal.

            Por ultimo quiero destacar lo enunciado por el Art. 179 del C.P.N, del que se extrae que el denunciante no será parte en el proceso ni incurrirá en responsabilidad alguna, excepto por el delito en que pudiere incurrir.

            De la normativa enunciado y sin dejar de desconocer la existencia otras normas regulatorias en torno al denunciante -el denunciante anónimo, denunciante bajo identidad reservada, denunciante obligado-, en los artículos referidos se extrae ciertas características similares al tratamiento de las denuncias en los Programas de Integridad, ello así a que se comunique el delito mediante una denuncia, la que deberá ser relativamente fundada a fin de se que pueda investigar, se garantice que no se reproduzcan represalias al denunciante, y depende del hecho denunciado el denunciante podrá ser o no parte del proceso pudiendo obtener información de la instrucción y/o estado de la denuncia; dichas circunstancias son analizadas también en las denuncias corporativa.

            En relación a la protección de datos, al igual que otros países, la legislación vigente debería actualizarse, dedicándose un capitulo específicamente al tratamiento de la información recolectada en las empresas por las denuncias recibidas; específicamente con el fin de establecer el lineamientos de los datos obtenidos del denunciados y no provocar a ninguna violación de los mismos.  Sin embargo la información recolectada al día de hoy se encuentra amparada con los principios generales establecidos en la ley 25.326 relativos a la protección de datos, derechos de los titulares de datos, como así también usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos, y los demás tratamiento a la protección de datos personales.-

            Conforme a lo expuesto, el denunciante en el canal de denuncia empresarial, toma una relevancia fundamental, como lo es también en la colaboración con la justicia.

            El denunciante que presta colaboración con la Justicia para investigar la comisión de un delito, tiene como finalidad impedir que se configure el delito, que la intervención del estado se realice sin poner en riesgo su integridad y se cumpla la ley.

            En el ámbito empresarial, se pretende que el denunciante internalice los valores perseguidos por la compañía y que en caso de encontrar hechos contrarios a la empresa los comunique, ello con el fin último de salvaguardar a la organización.

            Ahora bien, por la importancia que radica el denunciante en el canal de denuncias, hay que tenerle especial tratamiento, pudiéndose implementar un tercero independiente para la recepción de la denuncia que garantice la recepción y el tratamiento de la totalidad de las comunicaciones; contar con distintas vías de acceso a la denuncia: telefónica, plataforma web con una interfaz amigable, correo electrónico, fax, correo postal; brindar seguridad de la aplicación mediante la cual se recibirán y administrarán las denuncias; posibilidad de que las denuncias sean realizadas de manera anónima como así también que las personas que utilizan el canal de denuncias puedan identificarse con nombre y apellido, en este punto resulta ser más eficaz para la denuncia la identificación del denunciante; clara política escrita y difundida en la Compañía que establezca la inexistencia de represalias; asegurar la máxima confidencialidad en el tratamiento de las denuncias recibidas; contar con una norma, política o procedimiento interno que describa, entre otras cuestiones, el objetivo, funcionamiento, responsables y, en especial, asegure la confidencialidad e inexistencia de represalias; difusión y el conocimiento real de los empleados y terceros en relación con el canal de denuncias; capacitaciones vinculadas a la ética, en parte producto de las exigencias legales y en otra basados en un verdadero compromiso por llevar adelante un cambio cultural; en todos los casos el tercero debe ser informado, como mínimo, de que se recibió y trató la denuncia que fuera reportada por éste; entre otras

            Es así que las circunstancias propicias para que los empleados hagan saber a la compañía la existencia de un delito o actividad contraria a los valores de la empresa, será mediante la implementación y cumplimiento real de las medidas descriptas ut supra.

             Asimismo las medidas funcionarían como garantías a los denunciantes, las que deberán ser eficientemente comunicadas, por los medios y las formas más adecuadas de acuerdo a las características y sector de la organización, debiéndose realizar capacitaciones de manera periódica, haciendo hincapié en la importancia denunciar a fin de mitigar hechos desafortunados.

            Corresponde destacar que también y si bien no se conforma en la temática del presente trabajo, son las garantías del denunciado, las que se deberán respetar a fin de salvaguardar el debido proceso, consagrado en la Constitución Nacional, a fin de no incurrir en ningún tipo de violación de la norma positiva.

            Por ello que respecto a los denunciados, deberá establecerse reales procedimientos de confidencialidad de acuerdo a la normativa vigente de protección de datos, implementando un tratamiento digno y de respeto; una vez concluido la investigación deberá hacerle ejercer al denunciado su derecho a ser oído, como asimismo si por la características de la investigación, se lo podrá notificar de la formación del expediente y de las medidas que se dispondrán.

            Por ultimo considero que el desafío de las compañías y sus departamentos de Compliance  son establecer un procedimiento detallado, comunicado, independiente, con verdadera vocación en la resolución de la problemática, capacitado, otorgándole su verdadera importancia a la denuncia y a la valentía del denunciante, garantizando evitar cualquier tipo de represalia, respetando los derechos y garantías de las personas, con un compromiso sincero y absoluto de la Alta Dirección de la Compañía en avanzar en un real cambio cultural y un régimen de beneficios para el denunciante, serán dichas condiciones las propicias para el desarrollo óptimo de un efectivo canal de denuncias.

Dr. Mariano Pablo López

marianopablolopez@gmail.com