Historias de soplones y la Ley del péndulo: The False Claims Act

En pleno fragor de la Guerra de Secesión, el 2 de marzo de 1863, el Presidente Abraham Lincoln firmó la False Claims Act (FCA, también conocida como Ley Lincoln), con el objetivo de ayudar en el esfuerzo para erradicar el fraude contra el gobierno..., y fomentar la participación de los individuos privados que sean conscientes del fraude que se comete contra el gobierno en la denuncia del mismo.

El fraude en los suministros al ejército llegó a ser considerado uno de los factores por los que el ejército de los unionistas, aunque mayor y mejor preparado que el confederado, estaba perdiendo terreno en los primeros estadios de la guerra. Es conocido el caso en que un contratista entregó cajas llenas de serrín en lugar de mosquetes; o el caso en que un contratista vendió los mismos caballos varias veces.

Lincoln adoptó el concepto qui-tam característico de la jurisprudencia anglosajona. Las leyes de qui-tam tienen su origen en la Inglaterra de la Edad Media, cuando no había una fuerza policial organizada ni un sistema de inspectores gubernamentales para mantener la ley y el orden. El término qui-tam es una abreviación de Qui tam pro domino rege quam pro se ipso in haec parte sequitur, que se puede traducir  por El que realiza esta acción en nombre de nuestro Señor Rey, así como el suyo propio, y se aplica a aquellas demandas o denuncias en las que un denunciante privado tiene derecho a comenzar una acción legal tanto en su propio nombre como en nombre del Gobierno, y a reclamar un porcentaje del dinero que el Estado recupere si prospera la acción legal; en la versión original el denunciante podía percibir hasta el 50% de la cantidad recuperada.

En el texto original de 1863 podemos leer:

Such suit may be brought and carried on by any person, as well for himself as for the United States; the same shall be at the sole cost and charge of such person, and shall be in the name of the United States, but shall not be withdrawn or discontinued without the consent, in writing, of the judge of the court and the district attorney, first filed in the case, setting forth their reasons for such consent .
...
Prosecutor to receive half forfeiture. SEC. 6 And be it further enacted, That the person bringing said suit and prosecuting it to final judgment shall be entitled to receive one half the amount of such forfeiture, as well as one half the amount of the damages he shall recover and collect; and the other half thereof shall belong to and be paid over to the United States; and such person shall be entitled to receive to his own use all costs the court may award against the defendant, to be allowed and taxed according to any provision  of law or rule of court in force, or that shall be in force in suits between private parties in said court...

 La False Claims Act tuvo mucho éxito en la lucha contra el fraude y permaneció inalterada hasta la II Guerra Mundial. Otra vez una guerra...

Pero esta vez el péndulo osciló hasta el otro extremo.

Parece ser (y digo que parece ser porque tengo mis dudas de que las actuaciones del Congreso de EE.UU. en este caso sea tan bienintencionado como nos cuentan) que en el 43 había bastante preocupación por la proliferación de denunciantes profesionales que buscaban información que ya estaba en poder de la Administración para comenzar demandas antes de que las promoviera la propia fiscalía para hacerse con un porcentaje de las cantidades recuperadas. Estos buscadores de tesoros parecían tener todas las bazas en sus manos; por una parte el American Rule les cubría el pago de costas siempre que no hubiera mala fe manifiesta y, por otro, la etapa procesal de Discovery, tan típica de EE.UU. como la apple pie, por el cual los demandantes tenían acceso a documentación y comunicaciones de la otra parte, hacía que muchos demandados accediesen al settlement aunque la demanda no tuviese base clara. Parece ser, o eso dicen, que este riesgo retraía a muchas empresas para convertirse en contratistas de defensa.

Así, en 1943, en medio de la crítica de que las acciones de qui-tam proporcionaban recuperaciones a los relatores que no merecían y que impedían el cumplimiento de la ley federal, el Congreso modificó la FCA para restringir efectivamente la capacidad de los relatores para procesar las reclamaciones y reducir la participación de un relator en el caso de una demanda exitosa. Los cambios más importantes en la FCA eran:

- se reducía el porcentaje que podía ir a manos del denunciante privado: del 50% del texto original se pasa a una horquilla desde no obtener nada hasta un máximo del 25%.

- no se permitía continuidad de una acción qui-tam siempre que se haga ver que tal demanda se basó en evidencia o información en posesión del gobierno federal. Es más, incluso cuando el gobierno federal poseía la información necesaria pero no actuaba en consecuencia, un caso qui-tam no podía continuar.

Esto disminuyó el incentivo de los demandantes privados hasta tal punto que la FCA se volvió inefectiva ya que prácticamente desaparecieron este tipo de demandas. Si bien las enmiendas de 1943 podrían haber tenido la intención de reformar la FCA, el fraude contra el Gobierno se disparó durante las siguientes décadas. Peor aún, la mayoría de los delitos quedaron impunes. Según un informe de 1981 de la Government Accountability Office: para aquellos que son atrapados cometiendo fraude, las posibilidades de ser procesados y finalmente ir a la cárcel son escasas…. La triste verdad es que el crimen contra el gobierno a menudo paga.

Mientras que el uso de qui-tam declinó después de 1943, el fraude contra el fisco federal creció exponencialmente. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos estimó que el fraude estaba agotando hasta el 10% de todo el presupuesto federal. En 1985, 45 de los 100 contratistas de defensa más grandes, incluidos 9 de los 10 principales, estaban bajo investigación por múltiples delitos de fraude. Además, varios de los contratistas de defensa más grandes fueron condenados por delitos penales. Sin embargo, la mala conducta no se limitó a los contratistas de defensa. Por ejemplo, el Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos casi triplicó el número de casos de fraude de programas de derechos remitidos para enjuiciamiento a mediados de los años ochenta. Sin embargo, a pesar del aumento de los recursos gubernamentales dirigidos al problema, los registros del Departamento de Justicia indicaron que la mayoría de las referencias de fraude no fueron procesadas. Como resultado, los fondos públicos perdidos por fraude permanecieron en gran parte sin recuperar.

La opinión pública se escandalizó. El público tuvo conocimiento de numerosas historias que describían prácticas de facturación indignantes, como que la Navy pagó 435 dólares por un martillo ordinario, o 640 dólares por un simple inodoro.   

Con estos antecedentes, el péndulo volvió a oscilar. Así, la FCA es actualizada en 1986 por firma del Presidente Ronald Reagan. Los informes generalizados de que el Tesoro de los Estados Unidos estaba siendo estafado repetidamente y la evidencia de que los fiscales federales solos no podían hacer frente a esta marea de fraudes condujeron a una segunda ronda de enmiendas del Congreso a la FCA. Estas enmiendas eliminaron de la ley la paralización de los casos cuando el gobierno federal poseía información sobre los hechos denunciados. El éxito del demandante de qui-tam volvía a estar garantizado, se haría al menos con el 15%, y podría recibir hasta el 30% de la recuperación total. Y se agregó una sección especial a la Ley que brinda protección a los empleados contra represalias y despidos improcedentes. Las Enmiendas de 1986 a la FCA también aumentaron las penas por estafar al Tesoro hasta el triple de lo estafado.

Desde la promulgación de las Enmiendas de 1986 a la FCA, las recuperaciones de fraudes civiles han repuesto casi 40 mil millones de dólares al Tesoro de los Estados Unidos. Se estima que aproximadamente 27 mil millones de esta cantidad se han devuelto gracias a las disposiciones de qui-tam. Por su parte, los relatores qui-tam que actuaron con el coraje de sus convicciones morales e hicieron posibles estas recuperaciones han recibido, en promedio, alrededor del 16% de las recuperaciones que produjeron sus casos. El total de recompensas de qui-tam para los denunciantes privados según esta ley federal de denunciantes totaliza aproximadamente 4.300 millones durante este período. Hoy en día se considera una de las herramientas más efectivas para incentivar y, al mismo tiempo, proteger informantes.

Como consecuencia del éxito de la False Claims Act en la lucha contra el fraude por parte de la administración federal, numerosos estados (26 estados, incluyendo Nueva York, California, Georgia y el Distrito Columbia) han publicado versiones estatales de la norma.

En 2009, el Presidente Obama firmó la Ley de Recuperación y Cumplimiento de Fraudes de 2009, que incluía enmiendas a la Ley de Reclamaciones Falsas, la primera vez desde 1986. La Ley cerró una serie de lagunas de responsabilidad, lo que facilitó la tarea de los relatores generales. presentar y mantener juicios de Ley de Reclamaciones Falsas en nombre del gobierno federal y también, entre otras cosas, proporcionó herramientas de investigación más viables y simplificadas para investigar los juicios de qui-tam.

En la sección 3 de la False Claims Amendments Act of 1986 se lee:

SEC. 3. CIVIL ACTIONS FOR FALSE CLAIMS.  Section 3730. ... (b) ACTIONS BY PRIVATE PERSONS. - (1) A person may bring a civil action for a violation of section 3729 for the person and for the United States Government.The action shall be brought in the name of the Government. The action may be dismissed only if the court and the Attorney General give written consent to the dismissal and their reasons for consenting.

SEC. 4. ENTITLEMENT TO RELIEF FOR DISCRIMINATION BY EMPLOYERS AGAINST EMPLOYEES WHO REPORT VIOLATIONS. Section 3730 of title 31, United States Code...  - (h) Any employee who is discharged , demoted, suspended, threatened, harassed, or in any other manner discriminated against in the terms and conditions of employment by his or her employer because of lawful acts done by the employee on behalf the employee or others in furtherance of an action under this section, including investigation for, initiation of, testimony for, or assistance in an action filed or to be filled under this section, shall be entitled to all relief necessary to make the employee whole. Such relief shall include reinstatement with the same seniority status such employee would have had but for the discrimination, 2 times the amount of back pay, interest on the back pay, and compensation for any special damages sustained as a result of the discrimination, including litigation costs and reasonable attorneys fees. An employee may bring an action in the appropriate district court of the United States for the relief provided in this subsection.