La inclusión de la ?Responsabilidad Penal Corporativa? en el proyecto de ley de Código del Sistema Penal boliviano

Declaraciones de prensa del presidente de la Cámara de Senadores, José Alberto Gonzáles, confirman que la sanción de la ley del nuevo Código del Sistema Penal Boliviano está prevista para diciembre de 2017.

La normativa que contempla un total aproximado de 600 artículos ha despertado gran interés y a la vez preocupación por parte del sector privado que a través de sus entes colegiados, federaciones, confederaciones y cámaras logró resultados positivos de un intenso diálogo con representantes de La Asamblea Legislativa Plurinacional (“ALP”), en particular la Cámara de Diputados, cuya Presidente Gabriela Montaño, expresó a los medios de prensa que el nuevo Código del Sistema Penal, incluirá una larga lista de infracciones dirigidas a personas jurídicas que se enmarcan de manera general en cuatro áreas: narcotráfico, trata y tráfico de personas, corrupción, y financiamiento al terrorismo.

El presidente de la Confederación de Empresarios Privados de Bolivia (CEPB) resaltó que existieron puntos de divergencia y que, pese a las penalizaciones en cuatro áreas, existe una delimitación de las responsabilidades aplicables y reglas claras que permitirán que todo fluya de mejor manera. 

A continuación, algunos comentarios sobre el alcance y ámbito de aplicación de la “Responsabilidad Penal Corporativa” desde una perspectiva nacional e internacional, incluyendo datos sobre el proyecto de ley original presentado ante la ALP y los puntos que generaron mayor preocupación. El documento todavía se encuentra en discusión ante la Cámara de Diputados por lo que no es posible tener una evaluación legal definitiva de su impacto en el sector privado.

¿Qué es y cuál es el alcance de la Responsabilidad Penal Corporativa?

La “Responsabilidad Penal Corporativa” o responsabilidad de las personas jurídicas, surge de la premisa de que los actos de ciertos empleados pueden ser atribuidos a la entidad corporativa y en algunos países deriva únicamente de los actos de empleados con responsabilidades de gerenciamiento, siempre que dichos actos se ejecuten dentro de sus actividades de trabajo y se realicen en interés o para el beneficio de la persona jurídica.

El Proyecto original, que generó preocupación en el sector privado introducía la figura de la “Responsabilidad Penal Corporativa” con un alcance muy amplio, proponiendo la aplicación de sanciones a las personas jurídicas, que incluían la pérdida de la personalidad jurídica, decomiso, suspensión parcial de actividades y multas sancionadoras que ascendían hasta un 25% de su patrimonio neto. La cantidad de infracciones penales alcanzaba más de una treintena de tipos penales, a citar: Legitimación de Ganancias Ilícitas; Trata de Personas; Daño Ambiental; Daños a la Biodiversidad; Desechos Tóxicos Peligrosos y Radioactivos; Depósito, Vertido y Comercialización de Desechos Industriales; Evasión Impositiva; Contrabando; Almacenaje, Comercialización y Transporte Ilegal de Diesel Oíl, Gasolinas y Gas Licuado de Petróleo; Apropiación Indebida de Aportes; Explotación Laboral; Contratos Lesivos; Usura; Explotación Ilegal y Avasallamiento de Recursos Naturales; Delitos Financieros; Incumplimiento de Contratos; Sociedades o Asociaciones Ficticias o Simuladas; Conducta Monopólica; y Cohecho Activo.

El artículo 66 del Proyecto original planteaba también que la persona jurídica sería responsable cuando haya sido beneficiada o haya sido instrumento para la realización de infracciones penales, cometidas por parte de cualquiera de sus órganos o representantes, individuales o colectivos, autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o que ostentaren facultades de dirección, organización, administración gestión y control dentro de la misma; y quienes hubieran actuado bajo la dirección o supervisión de los sujetos antes mencionados. La responsabilidad también podía generarse de los actos de cualquier persona que careciera de dichas atribuciones si su actuación era ratificada por los órganos o representantes de la persona jurídica, aunque fuera de manera tácita.

Es evidente, que el alcance resultaba demasiado amplio y subjetivo, generando un gran desafío con relación a los medios probatorios, especialmente en la determinación de conducta tácita y verificación de actos de dirección o supervisión sobre terceros (e.g. contratistas, subcontratistas) fuera del ámbito de control administrativo de la empresa, generando mayor discrecionalidad y posibles arbitrariedades en la administración de justicia. Resultaba igualmente compleja la determinación de responsabilidad en los casos de transformación, fusión, absorción, escisión y sobre todo en el caso de disolución aparente de la persona jurídica, considerando el grado de especialidad y conocimientos que deberán tener los jueces sobre dichas transacciones para evitar cometer injusticias.

¿Cuáles son los fines y utilidad de la implementación de la “Responsabilidad Penal Corporativa” en Bolivia?

El primer cuestionamiento lógico que surge ante la elaboración de una nueva ley o figura legal es ¿Qué se busca resolver o regular y si realmente existe o no la necesidad de implementar dicha figura legal o norma en la sociedad en un momento dado?

La respuesta se encuentra o debería encontrarse en la parte considerativa del Proyecto de ley, cuya exposición de motivos señala que el sistema penal actual es ineficiente, discriminatorio, elitista, y burocrático, al no beneficiar a la víctima, al imputado, al Estado, ni a la sociedad. Asimismo, presenta estadísticas alarmantes indicando que según datos de la Dirección General del Régimen Penitenciario el 67,83% de las personas recluidas en las diferentes cárceles a nivel nacional, se encuentran sin sentencia y que los registros oficiales del Consejo de la Magistratura muestran una burocracia en la administración de justicia, que deriva en la resolución de tan solo 9,07% de las causas anualmente. Otro problema es la retardación de justicia, que como el mismo Proyecto señala es causada por procedimientos ineficientes, ritualistas y dilatorios que estimulan la corrupción y la chicana, perpetuando la injusticia y la impunidad, ocasionando que el 86,18% de las causas penales existentes en la actualidad se encuentren todavía en etapa preparatoria (investigación), en los Juzgados de Instrucción Penal.

El Proyecto de ley original, también se refiere a la profusión y dispersión de normas que contienen infracciones penales (413 tipos penales creados en 40 diferentes leyes) como un obstáculo para la construcción de una política criminal coherente; sin embargo, es evidente que éste no es un obstáculo insalvable, pues, aunque dispersas, las normas existen, se encuentran vigentes, identificadas y su cumplimiento es controlado por parte del Estado.

La política criminal se elabora desde diferentes premisas, teniendo como su principal fuente la realidad económica, política, social y las necesidades de la sociedad, siempre en el marco de Constitución Política del Estado como máxima norma del Estado, con el fin de asegurar la consistencia de las normas de menor jerarquía. En este sentido, la dispersión normativa no determina un problema de gravedad, al contrario, con frecuencia responde a cuestiones de orden, clasificación y categorización, en las diferentes ramas y ámbitos del Derecho. 

De manera general, el Proyecto de ley original reconoce que el sistema penal está colapsado y que requiere una reforma integral que en nuestro criterio debería estar basada en elementos estrechamente relacionados con los problemas y deficiencias que menciona que no incluyen la impunidad de las personas jurídicas, por tanto, la inclusión de esta figura legal no contribuiría significativamente a las soluciones que se buscan. En este contexto, existe una alta probabilidad de que los juzgados terminen más saturados con nuevas causas, que requieren de jueces con conocimiento técnico especializado en administración, gestión corporativa, procesos y procedimientos en las diferentes industrias, derivando en mayor retardación de justicia y probablemente abriendo mayores espacios de corrupción en el sistema de administración de justicia. La capacitación y entrenamiento de jueces en las áreas técnicas requeridas, será clave para la efectividad de la nueva norma y en general para asegurar la justicia y la equidad en la administración de justicia.

Desde una perspectiva del sector privado, las personas jurídicas necesitarán invertir en la contratación de personal especializado en la implementación de sistemas de prevención y control de gestión interna, certificaciones (e.g. ISO 37001:2016, ISO19600:2014), capacitación y entrenamiento, para prevenir conducta antijurídica por parte de sus empleados y agentes.  

¿Existe forma de sancionar actualmente a las personas jurídicas?

El artículo 13 Ter del Código Penal vigente establece la “Responsabilidad Penal del Órgano y del Representante” señalando que: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre, concurran las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente.”

Adicionalmente, en el ámbito aduanero, impositivo, laboral, social, comercial, administrativo existe normativa que tipifica infracciones y sanciones, estableciendo parámetros para su aplicación, a través de procesos que se sustancian en la vía administrativa y judicial del Estado, sin perjuicio de las acciones legales de tipo penal que se inician en contra de las personas involucradas. Estos datos, nos permiten concluir que no existe actualmente un problema de impunidad o falta de control a las personas jurídicas, en los diferentes ámbitos en que se desarrollan sus actividades y operaciones comerciales.

¿Cuáles son las tendencias en Europa, Estados Unidos y Asia?

Un estudio realizado por la prestigiosa firma de abogados “Clifford Chance” (Abril 2016) sobre la Responsabilidad Penal Corporativa en más de 20 países de Europa, Medio oriente y Asia, señala que este es un concepto nuevo en todas las jurisdicciones europeas, con excepción del Reino Unido y Holanda, siendo Francia el primer país de Europa en introducir en forma expresa e independiente la figura de la “Responsabilidad Penal Corporativa” en 1994, le siguió Bélgica con en 1999, Italia en 2001, Polonia en 2003, Rumania en 2006, Luxemburgo y España en 2010, República Checa en 2012, y Eslovaquia en 2016.

En Alemania la figura se encuentra en discusión desde el año 2013 debido a que sus oponentes consideran que el Código Penal Alemán se basa en la noción individual de culpabilidad y que por tanto las personas jurídicas no pueden ser consideradas penalmente responsables porque carecen de la capacidad de actuar, en sentido estricto. En Rusia la figura fue rechazada a mediados de 2015 y en el Reino Unido donde el concepto ha existido por décadas, se han eliminado muchos tipos penales aplicables a las personas jurídicas, habiéndose establecido que todo delito que se atribuye a una persona jurídica requiere prueba de intencionalidad para la aplicación de sanciones, permitiendo a las personas jurídicas la posibilidad de alegar que al momento de la comisión del delito contaba con “sistemas y controles de prevención apropiados” , por tanto no existiría la posibilidad de que hubiera existido “intencionalidad” de parte de la persona jurídica. Esta es una defensa común en la mayoría de los países que han implementado la figura, por lo que Bolivia debería mantener y apoyar esta figura no sólo como un mecanismo de defensa sino como causa de exención de responsabilidad para la persona jurídica, previa verificación de la efectividad del sistema preventivo.

Procedimientos Adecuados y Corrupción

El concepto de “Procedimientos Adecuados” se ha expandido en el Reino Unido como consecuencia de la promulgación de su Ley Anticorrupción (UK Bribery Act) en el año 2010, debido a que las personas jurídicas son consideradas responsables en caso de no haber establecido “Procedimientos Adecuados” para prevenir el soborno y corrupción de sus empleados o agentes. Sin embargo, un año antes de la implementación de esta norma, el Ministerio de Justicia del Reino Unido, emitió lineamientos claros sobre el significado y alcance de la obligación corporativa de tener “Procedimientos Adecuados”, con el fin de ayudar a las personas jurídicas a prepararse para su cumplimiento, señalando que el sistema de control interno debería basarse en seis principios: (i) Evaluación de Riesgos; (ii) Compromiso al más alto nivel ejecutivo (iii) Debida Diligencia (iv) Políticas claras, prácticas y accesibles; (v) Implementación Efectiva; (vi)  Monitoreo y revisión. En materia de lucha contra la corrupción, ésta es una de las leyes más modernas y exigentes del mundo, por lo que es altamente recomendable que sus lineamientos sean tomados en cuenta en la emisión de la legislación boliviana, cuyo Ministerio de Justicia tendrá que emitir sus propios lineamientos oportunamente.

El Índice de Percepción de Corrupción 2016 elaborado por Transparencia Internacional (TI), sitúa al Reino Unido en el puesto No.10, mientras que Bolivia tiene el puesto No.113 de 176 países evaluados. Bolivia ha ratificado la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Convención Interamericana contra la Corrupción, Resolución No.69/2015 de Naciones Unidas – Promoción de servicios públicos inclusivos y responsables en pro del desarrollo sostenible, todas orientadas a la lucha contra la corrupción. Sin embargo, la calificación de Bolivia no ha experimentado variaciones favorables en los últimos cinco años, por lo que la implementación de la “Responsabilidad Penal Corporativa” no sólo en el caso de delitos relacionados con corrupción sino en cualquier otro, se convierte en un verdadero desafío.

Según Transparencia Internacional, los países con calificaciones bajas tienen características similares, que incluyen instituciones públicas (e.g. Policía y Poder Judicial) débiles, poco confiables y con problemas de gestión; legislaciones anticorrupción de papel pues en la práctica son burladas o ignoradas; corrupción y extorsión que obstaculiza el acceso a servicios básicos; apropiación indebida de fondos; e indiferencia de las autoridades, con relación a los reclamos de los administrados.

Por el contrario, los países mejor calificados tienen en común niveles muy altos de libertad de prensa, mayor acceso a la información de los gastos públicos, estándares más robustos de integridad de sus funcionarios de gobierno, y sistemas judiciales independientes. Aunque no son inmunes a la corrupción han logrado desarrollar una cultura de conducta ética que se refleja en todos los ámbitos del país en que habitan.

En Australia (TI puesto No. 13), Hong Kong (TI puesto No. 15), Singapur (TI puesto No. 7) y Estados Unidos (TI puesto No. 18) la responsabilidad penal de las personas jurídicas está más consolidada pero las diferencias son sustanciales en cuanto a su alcance y las sanciones aplicables.

Conclusiones y recomendaciones finales

La responsabilidad penal corporativa, es una figura legal nueva que presenta desafíos en su aplicación, aún en países europeos con una cultura sólida de “respeto a la ley” y niveles de corrupción bajos, cuyos sistemas de administración de justicia funcionan adecuadamente; su implementación en un país con un alto índice de corrupción (Según el ranking de Transparencia Internacional supra citado), sistema de administración de justicia colapsado, y una realidad económica, política y social muy diferente a aquellas de los países europeos, podría traer consigo más problemas que beneficios, por lo que es necesario evaluar y planificar adecuadamente su implementación en la legislación boliviana.

En línea con las tendencias a nivel internacional, la inclusión de la responsabilidad penal corporativa en Bolivia debe incluir reglas claras de determinación de responsabilidad de las personas jurídica, y una lista prescriptiva, es decir limitativa de los delitos a los que serán pasibles, con el fin de delimitar el alcance del sistema preventivo de gestión interna que deberá establecer internamente la persona jurídica.

La responsabilidad de la persona jurídica debería excluir actos de terceros (contratistas) sobre los cuales la persona jurídica no tiene la posibilidad de realizar un control efectivo. En caso de ratificación de actuaciones por órganos o representantes de la persona jurídica esta ratificación debería ser expresa y no tácita para surtir efectos jurídicos y generar responsabilidades a la persona jurídica.

Finalmente, y de acuerdo con las tendencias internacionales, la exención de responsabilidad de la persona jurídica debería aplicarse en caso de: (i) existencia de “Procedimientos Adecuados” de control y prevención de conducta antiética y/o antijurídica dentro de la gestión interna de la persona jurídica; (ii) ejecución del acto antijurídico por parte de representantes legales y agentes en inobservancia y contravención de las políticas, estándares, procedimientos internos, o normativa interna de la empresa; (iii) ejecución del acto antijurídico por parte de representantes legales y agentes, excediendo funciones y atribuciones de acuerdo con el perfil interno de su cargo o sus poderes notariales. Finalmente, la aplicación de sanciones debe ser proporcional al daño ocasionado.