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Proveedor de servicios a sociedades VS asesor fiscal

Ejemplo práctico para entender la diferencia en Prevención de Blanqueo de Capitales

Me gustaría compartir un ejemplo práctico con los miembros de esta Asociación.

Se plantean las siguientes operaciones:

Operación 1. Que el departamento mercantil de una asesoría fiscal prepare y lleve a término los trámites de constitución de una nueva sociedad limitada.

Operación 2. Que un proveedor de servicios a sociedades haga los trámites de compra-venta de las participaciones de una sociedad limitada ya constituida con anterioridad, en base al anuncio “constituya su sociedad limitada en 5 minutos”.

¿Son iguales estas operaciones?

En la primera operación los trámites para constituir una empresa comienzan con solicitar al Registro Mercantil una “certificación negativa del nombre de la sociedad”, cuyo motivo es garantizar que no existe otra sociedad con ese mismo nombre después:

1. Se suele abrir una cuenta bancaria donde se deposite el capital social, en el caso de ser una constitución mediante aportaciones dinerarias. Ese banco acreditará mediante certificación que el depósito realizado se ha manifestado que es para la constitución de una sociedad.

Se observa, en este comentario que el Banco ha acreditado su diligencia debida, en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales, al dejar constancia que el destino del dinero es para las aportaciones a una cercana constitución.

2.       Después comienza lo que la redacción de los Estatutos Sociales de la empresa y en algunas ocasiones, los pactos entre los socios, que puede ser de vital importancia en la viabilidad de la sociedad en años postrimeros, especialmente para aquellas empresas que puedan estar constituidas al 50 por ciento.

3.       Después se formaliza ante notario la Escritura Pública de constitución de la sociedad, donde asisten todos los socios, bien personalmente, bien mediante una escritura de apoderamiento o poder notarial.

El notario en aplicación de la diligencia debida, en materia de Prevención de Blanqueo de Capitales, acredita mediante los DNI, Números de Identificación de Extranjeros (NIE) y, en algunas ocasiones, las escrituras de apoderamiento de los socios ausentes o representados, de todos los socios.

El notario también requiere los Estatutos Sociales por los que se va a regir la sociedad, la comunicación negativa del Registro Mercantil relativa a que la denominación social solicitada no está siendo usada por otra empresa o compañía y finalmente la certificación bancaria, para las aportaciones dinerarias, del depósito del capital social.

4.       Simultáneamente ya se ha procedido a solicitar en la Agencia Tributaria, mediante una Declaración Censal, un Número de Identidad Fiscal (NIF), que tiene un carácter provisional con el que se puede inscribir la sociedad recién constituida en el Registro Mercantil.

5.       Finalmente, mediante otra Declaración Censal, se solicita a la Agencia Tributaria el NIF definitivo y, normalmente se aprovecha esta declaración, en el caso de que aún no se haya hecho, para dar de alta las obligaciones tributarias que sean oportunas (IVA, IRPF, etc.) para el buen funcionamiento de la actividad de la empresa.

Esta asesoría fiscal es un sujeto obligado a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, según el artículo 2. 1. m)

El legislador ha separado, en base a la Directiva europea la categoría de auditores, contables externos y asesores fiscales (Ley 10/2010 art. 2.1.m), así como a los notarios y otros profesionales independientes del Derecho (Ley 10/2010 art. 2.1.n) de los proveedores de servicios por cuenta de terceros (Ley 10/2010 art. 2.1.o)

Para entender la diferencia, pasamos a la segunda operación de nuestro supuesto.

Al estar la sociedad preconstituida, todos los pasos anteriores no son necesarios:

1.       La empresa puede continuar con su denominación social.
2.       La empresa puede continuar con su NIF actual.
3.       Habrá que notificar a la Agencia Tributaria, mediante Declaración Censal, las obligaciones tributarias que son necesarias para el desarrollo de la actividad (IVA, IRPF, etc.)

Pero… ¿Qué ocurre con el cambio de socios que se produce con la compra-venta de la sociedad?

El artículo 106.1. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, textualmente recoge:

“Artículo 106. Documentación de las transmisiones.
1.       La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.
(…)”

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 258/2012 de 5 de enero de 2012, dentro de los apartados 53 y 54 del tercer motivo del recurso de casación interpuesto, textualmente dice:

“53. El artículo 20.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1.953 disponía que la transmisión de participaciones sociales se formalizará en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil , y fue modificado por la Ley 19/1989 de 25 de Julio, que suprimió la inscripción de la transmisión de participaciones en el Registro Mercantil -que pasó a ser registro de personas no de socios-, y sustituyó la exigencia de escritura pública por la de documento público, que mantiene el artículo 26.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al disponer [l]a transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.

54. La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, afirmando la sentencia 234/2011, de 14 de abril , que sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil y, respecto de la donación de participaciones, ante la ausencia de norma especial que es aplicable a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil y, en concreto, el propio de la que tiene por objeto bienes muebles - artículos 333 y 335, en relación con el 632, todos del Código Civil -, lo que, en contra de lo sostenido por las recurrentes, no supone la supresión de requisitos formales, ya que alternativamente ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación y si la donación fuera verbal, realizarse con la entrega simultánea de la cosa donada.

De esta forma, el alto tribunal aclara que la exigencia de un documento público a tenor del artículo 106.1 de la Ley de Sociedades de Capital, mencionada, no es consecutiva o esencial para la validez de la transmisión de unas participaciones o acciones de una sociedad.

Para llegar a esta conclusión el alto tribunal en el punto 51 de la mencionada sentencia invoca al artículo 1278 del código civil, que recoge: [l]os contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez

En base a todo lo comentado con anterioridad, se puede llegar a la conclusión de que la falta de documento público, es decir, una escritura elevada a público, no implica la nulidad de un contrato de compra-venta de acciones o participaciones, debido a que únicamente le confiere una eficacia relativa.

Y esto es lo que hace diferentes las dos operaciones de nuestro supuesto, mientras que en la operación primera todo está protocolariamente organizado en la segunda puede haber una compra-venta con documento privado que impida conocer quién es el titular real de la empresa.

Y es por esta razón, que todos sujetos pasivos que se dediquen de forma profesional a prestar los servicios por cuenta de terceros de “constituir sociedades y otras personas jurídicas” pasan a ser sujetos obligados en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por el artículo 2.1.o)

El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, en su artículo 33 incorpora una Disposición Adicional Única en la que se regula la inscripción obligatoria de aquellos prestadores de servicios y fideocomisos que textualmente menciona:

1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio.

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia.

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil.

4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2 b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.

5. Las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales.

6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve a que se refiere el artículo 53. El procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 61.

7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos:

a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.
b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.
e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.
f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.

8. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito que se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58.

9. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.

Como vemos, cualquier sociedad, persona física o profesional (incluidos abogados, economistas y cualquier otra categoría) que durante el año 2018 haya ejercicio alguna de estas funciones por cuenta de terceros, deberán en todo caso:

1.       Inscribirse en el Registro Mercantil.
2.       En el caso de estar inscritos por otro motivo, deberán presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en la Ley 10/2010.
3.       Presentar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Resumiendo, no son iguales las dos operaciones planteadas al principio.

Enlace de la Sentencia:

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6258415&links=&optimize=20120206&publicinterface=true

 

Juan Ramón Gómez Enfedaque

Compliance Program - Prevención de Blanqueo de Capitales

 


 
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