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Trust. Obligaciones de diligencia debida

Artículo de Juan Ramón Gómez Enfedaque

El fideicomiso anglosajón (conocido como trust) es una figura originaria del derecho inglés en virtud de la cual una persona (fiduciario o trustee) controla bienes o derechos con un fin determinado o en beneficio de un tercero.

Su opacidad lo hace propicio al abuso y su empleo en esquemas de blanqueo de capitales está bien documentado, por lo que se puede decir que es una realidad.

Nota: La referencia a RPBC corresponde al “Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.
Las obligaciones de diligencia debida con respecto a estos instrumentos jurídicos son:

1. Identificación formal.
En el caso de los trusts, los sujetos obligados deberán en todo caso:

  • Requerir el documento constitutivo del trust (art. 6.3 RPBC). Se considerarán documentos constitutivos el testamento (will trust o trust under will), la escritura (trust instrumento deed of trust) o la resolución judicial (en los trust simplícitos). No se admitirán por los sujetos obligados trusts constituidos oralmente ni trusts implícitos en tanto no sean reconocidos judicialmente.
  • Proceder a la identificación y comprobación de la identidad de la persona que actúe por cuenta de los beneficiarios o de acuerdo con los términos del trust (art. 6.3 RPBC). La comprobación de la identidad deberá realizarse mediante los documentos fehacientes a que se refiere el art. 6.1 RPBC. En los casos de representación legal o voluntaria del trust, deberá obtenerse copia del documento público acreditativo de los poderes conferidos (art. 6.2 RPBC).


2. Identificación de los titulares reales.
Con carácter general, la identificación de los titulares reales de un trust podrá realizarse mediante una declaración responsable del fiduciario o del representante legal o voluntario del trust. Se exceptúan los supuestos en los que el trust, los titulares reales, la relación de negocios o la operación presenten riesgos superiores al promedio, en los que resultará preceptiva la obtención por el sujeto obligado de documentación adicional o de información de fuentes fiables independientes (art. 9.1 RPBC).

En el caso de los trusts, tendrán la consideración de titulares reales todas las personas siguientes (art. 4.2.c) LPBC):
1º El fideicomitente (settlor, grantor o trustor), esto es, la persona que constituye el trust por acto inter vivos o mortis causa. No se considerará fideicomitente al tribunal en los casos de trusts implícitos.
2º El fiduciario o fiduciarios (trustee/s), esto es, la persona o personas que, en virtud del trust, controla bienes o derechos con un fin determinado o en beneficio de terceros. En los casos en los que del documento constitutivo del trust resulte una pluralidad de fiduciarios, será exigible la identificación de todos ellos aun cuando no intervengan directa o personalmente en la operación o relación de negocios.
3º El protector, si lo hubiera, esto es, la persona designada en un trust expreso por el fideicomitente con facultades de control, incluida, en su caso, la remoción del fiduciario. No se considerará protector al tribunal (probate court) en el caso de trusts testamentarios.
4º Los beneficiarios o, cuando aún estén por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúa el trust. En el caso de beneficiarios designados por características o clases, deberá obtenerse la información necesaria para establecer la identidad del beneficiario en el momento del pago o cuando el beneficiario pretenda ejercer los derechos conferidos.
5º Cualquier otra persona física que ejerza en último término el control del trust a través de la propiedad directa o indirecta o a través de otros medios.

3. Información sobre el propósito e índole de la relación de negocios
Los sujetos obligados deberán obtener, como mínimo, la siguiente información:

  • En relación con el trust, deberá determinarse el origen de los fondos dotacionales, la regularidad de su constitución y de las facultades atribuidas al fiduciario, su razonabilidad económica y/o jurídica y la inexistencia de cláusulas o previsiones anómalas, exorbitantes o ilegales.
  • En relación con el fideicomitente, deberá obtenerse información sobre su actividad profesional o empresarial y sobre el origen de los fondos aportados al trust. En todo caso deberá determinarse si el fideicomitente tiene la condición de persona con responsabilidad pública, es nacional o residente de un país, territorio o jurisdicción de riesgo o está sujeto a sanciones financieras internacionales.
  • En relación con el fiduciario, deberá determinarse el alcance de sus facultades y las modalidades de su retribución, así como su carácter profesional o no profesional. En el caso de fiduciarios profesionales, deberá obtenerse información sobre las medidas de prevención del blanqueo de capitales aplicadas por el fiduciario como sujeto obligado. En el supuesto de fiduciarios no profesionales, deberá obtenerse información sobre su actividad profesional o empresarial y sobre la naturaleza de su relación con el fideicomitente.
  • En relación con los beneficiarios, deberá obtenerse información sobre su actividad profesional o empresarial y determinarse la naturaleza de su relación con el trust y el fideicomitente. En el proceso de aceptación, los sujetos obligados deberán asimismo obtener información sobre la operativa prevista del trust (en particular, volumen, medios de pago, perfil inversor y operativa nacional o internacional).

4. Seguimiento continuo de la relación de negocios.
Los sujetos obligados deberán:

  • Revisar las operaciones para garantizar que coinciden con el perfil de riesgo del trust.
  • Garantizar que los documentos, datos e información relativos al trust y a sus titulares reales están actualizados. Toda la información obtenida en el proceso de debida diligencia deberá documentarse por el sujeto obligado. La documentación deberá conservarse durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocios o la ejecución de la operación (art. 25 LPBC).

Los sujetos obligados no establecerán relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones con trusts cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida exigibles legalmente (en particular, cuando no puedan obtener la documentación e información congruente con el riesgo). Los fiduciarios comunicarán su condición a los sujetos obligados cuando, como tales, pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones. En aquellos supuestos en que un fiduciario no declare su condición de tal y se determine esta circunstancia por el sujeto obligado, se pondrá fin a la relación de negocios, procediendo a realizar el examen especial a que se refiere el artículo 17 LPBC. En los casos en que el cliente del sujeto obligado reciba fondos de un trust o de una empresa administradora de trusts (p.ej. XXX Trust Services, Ltd.),la mera existencia del trust no constituirá por sí misma acreditación del origen de los fondos o del patrimonio, debiendo practicarse la diligencia debida en los términos señalados anteriormente (en particular, documentación del trust, incluido el origen de los fondos dotaciones, y determinación de la relación del cliente con el trust y el fideicomitente)

Como vemos se ha intentado simplificar al máximo la obtención del titular real con el fin de poder ejercer las obligaciones de diligencia debida con éxito.

Fuente:
https://www.sepblac.es/wp-content/uploads/2019/03/trusts_guia_de_cumplimiento.pdf

 


 
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