El compliance, un nuevo escenario empresarial

Por Diego Cabezuela Sancho, Socio de la firma de abogados Círculo Legal. Presidente de la World Compliance Association

Fuente: Revista de la Cámara Oficial de Comercio de España en República Dominicana

El denominado compliance ha transformado por completo los usos empresariales en Europa durante la última década y gana terreno rápidamente en Iberoamérica, Chile y Argentina son excelentes ejemplos de ello. Sin embargo, buena parte del gran público y no pocos empresarios sienten aún cierta desorientación sobre lo que significa: ¿qué es exactamente el compliance?

Para entender qué es y para qué sirve, solo hay que viajar un poco en el tiempo, remontarse a las causas por las que nació y ver lo que ha sido su evolución.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas nació en Estados Unidos y adquirió especial pujanza a principios de este siglo, tras los sonados escándalos de Enron, Arthur Andersen, etc.

La opinión pública mundial quedó pasmada cuando trascendió que, en el seno de estos gigantes empresariales, a quienes se suponía organizaciones ejemplares, anidaban gravísimas prácticas delictivas, imposibles de imaginar y propiciadas desde su cúpula directiva.

El Estado, primero el norteamericano y luego muchos más, decidió que era hora de que las empresas empezaran a cuidar de sí mismas y les traspasó, en buena medida, la carga de prevenir e investigar los delitos.

De tal manera que la responsabilidad penal de la empresa consiste básicamente en sancionarlas por los delitos que puedan cometer sus directivos, empleados, etc. o las personas que se encuentran dentro de su órbita de control.

El estado no puede, o no quiere, destinar más tiempo y recursos a indagar dentro de las grandes multinacionales (ni tampoco dentro de las empresas más pequeñas) al culpable de un determinado hecho delictivo, o quien tomó directamente las decisiones en esta o aquélla operación de soborno, o en aquéllos vertidos ilegales de residuos que se hicieron, etc.

Ahora es la empresa la que debe controlar lo que ocurre en su interior y la que debe ponerse de parte de la justicia si, pese a todo, se comete un hecho delictivo en su perímetro de control.

El estímulo para que lo haga es simple pero infalible. Si no lo hace, será la propia empresa la que responda penalmente, aunque respondan también los que hayan cometido los hechos.

Naturalmente, una sociedad no puede ser encarcelada pero sí ser objeto de penas severas de otra clase: cierres de locales, suspensiones de actividad, prohibiciones, disolución, etc. También multas que, en el caso español, alcanzan proporciones durísimas que ponen en peligro su supervivencia futura.

A esto se suma el enorme coste reputacional que supone para una compañía el hecho de que transcienda a los medios de comunicación que está siendo acusada, por ejemplo, por soborno. Si se trata de una empresa que cotiza en bolsa, es fácil adivinar la rapidez con que se desplomará el valor de sus acciones, apenas se haga pública su implicación en un proceso penal.

En definitiva, un cúmulo de convincentes razones para que la empresa cambie de bando y cuide de que sus directivos o subordinados no cometan hechos delictivos. Establecer un sistema de control de los delitos, investigar cualquier dato sospechoso y convertirse en una especie de comisaría de sí misma. En eso consiste, en síntesis, el compliance.

Porque acreditar un buen sistema de control penal supone en general, y desde luego en España, quedar libre de responsabilidad penal o como mínimo, verla considerablemente reducida, aunque el delito se produzca.

Si los controles están bien concebidos, se supone que el delito ha sido un desliz aislado o que se ha cometido por el autor, burlando lo que, en sí mismo, era un sistema razonablemente seguro de controles.

El control es el objetivo de los programas de cumplimiento o compliance. Su elaboración comienza con la identificación de los riesgos penales de la empresa, aquellos delitos que, por la actividad desarrollada o por su estructura, tengan más probabilidades de producirse. Continúa con el análisis de los procedimientos de toma de decisiones relativas a esos puntos de riesgo y concluye con la corrección o el establecimiento de las operativas necesarias para cerrar el camino a cualquier conducta punible.

Con todo, la causa de la explosión del fenómeno del compliance en España, no ha sido tanto el temor a las sanciones penales, como la generalización de las denominadas cláusulas de cumplimiento normativo. Pese al escaso número de sentencias dictadas todavía por el Tribunal Supremo en España sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, los criterios de aplicación apuntados ya por la Fiscalía General del Estado plantean la extensión de la responsabilidad penal de empresa no solo a los hechos de sus directivos o empleados, sino también de aquellos que se hallan incluido dentro de la órbita funcional de la empresa.

Esto conduce a los subcontratistas, a determinados proveedores, a los prestadores de servicios y a los actos de los directivos o empleados de éstos. Todos ellos pueden comprometer la integridad penal de la empresa principal que se vale de ellos, si no acredita haberlo hecho estando en posesión de un buen sistema de control penal.

Esta necesidad de extender el control al siguiente escalón es lo que ha provocado la aparición de las cláusulas de cumplimiento normativo. Aquellas en que las partes contratantes se comprometen, no solo a cumplir lo que han pactado, sino también a cumplir toda la legalidad en general. Hasta el punto de que cualquier incumplimiento grave de ésta, aunque no tenga ninguna relación con la materia del contrato firmado, se convierte en causa suficiente para resolverlo.

Por ejemplo, un contrato de suministro de materias primas, aunque las dos partes estén cumpliendo ejemplarmente sus prestaciones, puede ser resuelto por cualquiera de ellas, si trasciende que la otra ha incurrido en un incumplimiento legal grave, en materia, por ejemplo, de medioambiente, de impago de los impuestos, de seguridad laboral, etc.

Las empresas medianas y pequeñas están aceptando estas cláusulas e incorporándolas a su operativa, mitad por convencimiento y mitad por no quedarse fuera de los buenos contratos con las grandes.

Naturalmente, esta obligación de cumplimiento legal integral les exige el implemento interno de su propio programa de compliance. Por otra parte, es de toda lógica que cada una de ellas intente imponer estas cláusulas, a su vez, al siguiente nivel de contratación o subcontratación, y así sucesivamente. El efecto de esta imposición en cascada es exponencial y ha convertido el compliance en una práctica empresarial totalmente compartida.

El paso siguiente, apuntado por la experiencia anglosajona extender la facultad de resolver los contratos a los incumplimientos graves, no solo de la otra contratante, sino también de cualquiera de sus filiales, especialmente en materia de corrupción.

Es decir que un soborno pagado, por ejemplo, por la filial de una multinacional en Ecuador faculte para resolver un contrato suscrito por la matriz, aunque esta sea de Reino Unido o de México. Esto no existe en España, pero es ya una realidad en algunos ordenamientos.

Esta concepción del cumplimiento o compliance lleva a un último, pero no menos importante, aspecto de la cuestión.

El compliance, que nació como instrumento de protección de la compañía frente a sanciones penales, ha terminado ocupando todas las áreas de actividad de la empresa en que puedan darse conductas capaces de generar sanciones, aunque no sean de naturaleza penal.

En definitiva, el compliance es una herramienta integral que ha transformado la gestión empresarial y la forma de relacionarse entre las empresas. Quien quiera hacer negocios en España, tiene que contar con ello.