Autor: Xavier Gil Pecharromán

Fuente: El Economista

El responsable del cumplimiento normativo de las empresas es responsable penal de los delitos cometidos por la empresa y no denunciados. La afirmación, aunque con voces jurídicas contrarias, gana terreno en los debates jurídicos sobre la figura del compliance officer.

Uno de los aspectos fundamentales de la discusión jurídica se centra en situar donde concluye la responsabilidad del director de cumplimiento. Se está utilizando al compliance officer como una cabeza de turco, para evitar la responsabilidad, cuando su labor debe limitarse a conocer el peligro que se está generando en la empresa y hacérselo saber a la dirección, ha señalado Victoria García del Blanco, directora del Observatorio de Derecho Penal KPMG-URJC y profesora titular de Derecho Penal de la URJC, en la primera sesión del curso 2019-2020 de este Observatorio. 

García del Blanco ha insistido en que, a su juicio, hay una serie de competencias que no se pueden delegar, porque el compliance officer no tiene un poder absoluto.

El catedrático Bernardo del Rosal, ha explicado que puede suceder que el delito sea cometido por el ejecutor conscientemente, supuesto que no plantea mayores problemas, por lo menos si es un delito común. Pero también puede suceder que quien cometa el delito sea el órgano directivo. En estos casos, la distribución de competencias y el traslado de decisiones a niveles inferiores puede provocar situaciones más complejas en que la responsabilidad parezca disolverse.

Así, ha señalado que en los delitos societarios, mientras unos son los dueños de la decisión, otros son los ejecutores de la misma y a veces, éstos últimos, ni siquiera son conscientes de que son parte del engranaje y de que su actuación es decisiva. Así, por razones obvias, cuanto más compleja sea la organización empresarial y más distribuida esté la dirección y gestión de la empresa, más difícil será la atribución de la responsabilidad penal.

Interpretaciones erróneas

Gabriel Castro, socio responsable del Departamento Procesal Penal de Garrigues, consideraba, por su parte, que se está entendiendo erróneamente la figura del compliance officer. Tal cual se está interpretando conforme al Código Penal y se está implementando en las compañías, no está asumiendo esa responsabilidad. Por ello ha razonado que, si se hace así, se estaría objetivando la figura. Por tanto, ha confirmado que no se puede someter al compliance officer a una posición de garante para todos los riesgos penales de la empresa.

Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal, estima que, la repuesta pasa por si el dirigente lo sabía o no. Por el contrario, para el magistrado de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, Jacobo Barja de Quiroga el dirigente responde sin lugar a dudas, porque el dolo es una imputación a un rol, de forma que, aunque no lo supiera, lo tenía que haber sabido. En la misma línea, la profesora García del Blanco ha explicado que incluso las teorías que tratan de objetivar el dolo exigen la previsibilidad de lo que alguien debería haber conocido.

Para Diego Cabezuela, director jurídico de Círculo Legal, la función del compliance officer como garante acaba en el momento en que encuentra una conducta delictiva y la reporta.

Una actuación heroica

Mar de Pedraza, socia de Pedraza Abogados, ha razonado, por su parte, que si el programa de cumplimento se ha desarrollado con precisión, el compliance officer no será responsable. No se le puede pedir que actúe como un héroe, ya que la realidad es que los compliance officer no son tan autónomos como dice el Código Penal que deberían ser; ni tienen los medios que deberían, ha concluido.

Barja de Quiroga y la profesora García del Blanco coincidieron en que se trata de dos cosas distintas. Si la empresa actúa bien, el compliance officer cumple con vigilar, pero si el consejo de administración decide generar una actuación ilícita, el compliance officer no puede ser responsable. En esta misma línea, Cabezuela defendió que la responsabilidad y la posición de garante del compliance officer acaba desde que, sabiendo que el consejo de administración está actuando ilícitamente, deja constancia de la situación por escrito. Para el letrado, la responsabilidad del compliance officer existe cuando, sabiendo que se están cometiendo actos ilícitos, no inicia una investigación.

A este respecto, el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Andrés Martínez Arrieta, apuntó que lo importante es dotar de medios al compliance officer para que tenga facultades de decisión en la empresa y, ha apuntado que este profesional se encuentra en una posición de riesgo. El magistrado recordó el ejemplo del coordinador de seguridad e indicó que lo importante es diseñar un plan; poner los medios y controlar, pero no cabe duda de que la figura del compliance officer es de riesgo. 

El primer cuestionado

El catedrático Bernardo del Rosal ha señalado que, aunque no se le pueda convertir en autor de todos los delitos en que pueda incurrir la empresa, la realidad es que va a ser el primero que sea cuestionado. El profesor Del Rosal explicó que el Código Penal exige la figura de alguien que controle; si no, deberá responder en comisión por omisión. 

Hay autores que sostienen que el trabajador de una empresa no puede ser nunca responsable, indicaba al respecto, para afirmar a continuación que esto no debería ser así. Si el operario de una empresa comete un delito, no por el hecho de ser un operario queda impune. Algo parecido sucede con el compliance officer. El Código Penal es claro al definir las funciones de quien ostenta este puesto: vigilar y controlar. Pero coincide el profesor con la abogada Mar de Pedraza en que es necesario dotarle de medios.

Alfonso Trallero, socio director de Bajo & Trallero Abogados, ha destacado la responsabilidad en las cadenas de mando, citando casos como los juicios de Nüremberg o la antigua Yugoslavia; supuestos de responsabilidad cuasi objetiva, caracterizada por una estructura militarizada en la que el dirigente no evita el resultado. El garante no tiene capacidad de conocer la vulneración de derechos fundamentales que se está cometiendo por sus subordinados y, aun así, responde, ha terminado su analogía.