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El secreto profesional del responsable de cumplimiento normativo o compliance officer

La fórmula que no implica ningún conflicto es la de abogado que, además, sea externo a la empresa

Fuente: Cinco Días

Autores: Edgar Bravo y David Terns, abogados del departamento de Compliance Penal del despacho ESCURA Abogados

Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó el Código Penal (en adelante, CP), una persona jurídica no respondía penalmente por un hecho delictivo, sino que únicamente podía llegar a responder civilmente. No obstante, una vez entró en vigor la citada Ley, las personas jurídicas pasaron a ser sujetos susceptibles de incurrir en responsabilidad penal.

El régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas establece que, para que una persona jurídica pueda ser considerada penalmente responsable, es necesario que se cometa un hecho delictivo por parte de una persona física vinculada a la entidad, que este delito sea uno de los delitos por los que puede responder la persona jurídica (listado de númerus clausus) y que se derive un beneficio directo o indirecto para la entidad como consecuencia de la comisión del delito.

A efectos de evitar la responsabilidad penal, las personas jurídicas deben, con arreglo a lo establecido en el artículo 31 bis 2.1ª del CP, elaborar e implantar en sus respectivas organizaciones un modelo de organización y gestión (también conocido como programa o modelo de compliance penal) para la prevención de delitos.

No obstante, la elaboración de un modelo de organización y gestión no es el único requisito que establece el CP a los efectos de que la persona jurídica pueda acogerse a la exención de responsabilidad penal. El CP también exige la designación de la figura del responsable de cumplimiento normativo o compliance officer (en la terminología anglosajona), según lo expuesto en el artículo 31 bis 2.2ª del CP.

Las principales funciones del responsable de cumplimiento normativo serán las de, por un lado, velar por la efectiva implementación y ejecución del modelo y, por el otro, supervisar el cumplimiento de las obligaciones en materia de cumplimiento normativo.

En cuanto a su configuración, la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 estableció que puede adoptar la forma de órgano unipersonal o colegiado, pudiendo optarse por recurrir a profesionales externos.

Uno de los aspectos de la figura del responsable de cumplimiento normativo que está actualmente generando mucho debate es el secreto profesional del abogado que ocupa este cargo.

Atendiendo a las antes mencionadas funciones del responsable de cumplimiento normativo, se llega a la conclusión de que puede tener conocimiento de información sensible de la organización. Esto puede resultar problemático en el supuesto de que el responsable de cumplimiento normativo sea citado como testigo en un procedimiento penal dirigido contra la empresa, ya que colisionaría con el deber del secreto profesional del abogado. En este sentido, el responsable de cumplimiento normativo podría ejercer tanto su derecho al secreto profesional como su deber de salvaguardarlo, para no revelar dicha información sensible a la que hubiese accedido en el contexto de su actividad laboral. El principal problema, entonces, surge en relación con los abogados internos (o in-house) de la propia empresa.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de los casos Akzo (2010) y Puke (2012), ya estableció que los abogados internos no gozan del secreto profesional por el hecho de estar sujetos a una relación laboral que impediría su independencia. En atención a esta jurisprudencia, se llegaría a la conclusión de que el Responsable de Cumplimiento normativo que al mismo tiempo ejerciese las funciones del abogado de empresa, no gozaría del derecho al secreto profesional.

La Comisión Jurídica del Consejo General de la Abogacía Española, a través de su Informe Jurídico 5/2017, también se pronunció al respecto, afirmando que la figura del letrado externo es la más adecuada para el ejercicio del cargo de responsable de cumplimiento normativo al no presentar colisión con el secreto profesional ni ningún conflicto de intereses.

Debido a la escasa regulación en esta materia, asociaciones especializadas en compliance han desarrollado propuestas de estatutos para la profesión del responsable de cumplimiento normativo, en los cuales se establece que esta figura estaría sujeta al secreto profesional, sea abogado o no, pudiendo estar dispensado de declarar en calidad de testigo en todo lo relacionado con el desarrollo de su función de cumplimiento y sobre cualquier hecho atribuido a la entidad o a las personas por las que esta deba responder penalmente y de los que haya tenido conocimiento por ser el responsable de cumplimiento normativo. 

Atendiendo a todo lo expuesto, hoy en día parecer ser que la fórmula que no implica ningún conflicto es la del responsable de cumplimiento normativo abogado y que, además, sea externo a la empresa, pues gozaría de la libertad, independencia y los derechos y obligaciones legalmente reconocidos para su profesión: el secreto profesional, la confidencialidad y la posibilidad de no declarar en sede judicial.

 


 
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