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Compliance Anticorrupción: FCPA, UKBA y Ley Anticorrupción brasileña en una breve comparación de sus elementos principales

Por Arnaldo Quirino de Almeida, Postgraduado en Criminalidad Económica, Derecho y Proceso Penal, Derecho Corporativo & Compliance (UniCoimbra, Portugal - UniMackenzie, Brasil - Escola Paulista de Direito, Brasil), investigador y autor de artículos sobre Compliance Anticorrupción, São Paulo, Brasil.

 

Con respecto a las actividades empresariales y principalmente en situaciones en las que la sociedad empresaria mantenga tratativas, contratos y negocios internacionalizados y en los casos de pequeños emprendimientos que son proveedores de grandes corporaciones, ha sido cada vez más necesaria la implementación de buenas prácticas de gobernanza corporativa, ética e integridad.

Sin embargo, como todo en el mundo de los negocios, el discurso de las buenas intenciones ya no es suficiente para demostrar que la organización se porta de acuerdo con la ley, con sus orientaciones internas, que cumple fielmente las determinaciones del poder público o de agencias reguladoras etc. Es imprescindible una contribución en concreto para conferir credibilidad a las intenciones de integridad de la organización.

El empresario deberá implementar efectivamente las buenas intenciones y su compromiso con la conformidad. El instrumento que confiere forma y método al compromiso y eficiencia de la organización en mantenerse en conformidad son los denominados Programas de Compliance (o Programas de Integridad Corporativa), como comúnmente se llaman en todo el mundo cartas de intenciones de fidelidad a la ley y al orden institucional.

Sobre todo cuando el mundo contemporáneo ha descubierto las sociedades empresarias como también capaces que cometer infracciones y crímenes económicos y financieros de todo orden, practicados en su nombre e interés, por socios, asociados, dirigentes, empleados y colaboradores externos, en muchas ocasiones utilizando esquemas criminales complejos y de difícil elucidación, por medio de fraudes contables, financieras, falsificación de documentos, transferencia ilícita de capitales al exterior, lavado de dinero, soborno y por otra parte se observó que el aparato de control y de investigación estatal no siempre reunía condiciones de persecución de los ilícitos y sancionar rápida y eficientemente la delincuencia empresarial, entonces paulatinamente los ordenamientos y legislaciones en todo el mundo fueron perfeccionando-si en el intento de minimizar las cifras negras de la impunidad en ese tema. 

Se puede afirmar, seguramente, que las fuerzas de tensión que han provocado la edición de leyes modernas y actualización de procedimientos en todos los cuadrantes para el combate de la criminalidad empresarial, principalmente la corrupción transnacional frente a gobiernos y el lavado de dinero (entre otras formas de abuso y tergiversación del poder empresarial), tiene su origen en los organismos de regulación y normalización de las relaciones comerciales internacionales y de derechos humanos, preocupados por la repercusión negativa de la evasión de recursos públicos derivada de esos delitos, que, de un modo u otro, extraen grandes cantidades de las economías y de los presupuestos gubernamentales, cuyos valores podrían estar destinados a la modernización de infraestructuras de los Estados y de los servicios públicos más variados destinados a la población en general y por cierto al ciudadano más necesitado.

En la perspectiva de los derechos humanos, la delincuencia económica bate fuerte en el problema de la desigualdad social y dificultad de los gobiernos para implementación de una mejor política de distribución de renta.   

Convenios y tratados internacionales de lucha contra la corrupción y la delincuencia empresarial. Fue en esa dirección que surgieron las convenciones, tratados y leyes internacionales con el propósito de responsabilizar a las sociedades empresarias (personas jurídicas) por actos lesivos - corrupción, soborno y fraudes - practicados frente a la administración pública nacional y transnacional o incluso por la comisión de diversos delitos económicos y financieros (incluyendo el lavado de dinero).

Por supuesto, el modelo de responsabilidad varía de un país a otro. Sin embargo, en general, los sistemas de responsabilización parten de una misma matriz normativa dictada internacionalmente y alcanza no solo a la empresa, sino a sus directivos y representantes legales o incluso a terceros asociados a la persona jurídica.

Debido a la importancia económica y política en el escenario mundial, las leyes anticorrupción estadounidense (FCPA - Foreign Corrupt Practices Act) y británica (UK Bribery Act) han influenciado sobremanera los textos legislativos que son editados en diversos países. No fue diferente en relación con la Ley Anticorrupción brasileña, cuyo texto refleja las exigencias de organismos internacionales de combate a la corrupción y al fraude practicadas contra gobiernos locales y transnacionales. 

El presente artículo se propone realizar breves anotaciones de los ordenamientos jurídicos comparados, con la finalidad de esclarecer mejor al lector, sobre todo respecto a las principales características de la norma anticorrupción brasileña en relación con las exigencias del FCPA y del UKBA, asunto que por cierto puede ser de mucha importancia para socios de negocios que integran la comunidad latinoamericana, debido a nuestros intereses económicos y cultura jurídica similar. 

FCPA (Foreign Corrupt Practices Act). El Foreign Corrupt Practices Act (EE.UU., 1997) prevé sanciones a las personas físicas y jurídicas estadounidenses, o incluso a las empresas extranjeras que tienen negocios o conexiones con los EE.UU., por cometer actos de corrupción dentro o fuera del territorio estadounidense.

Sus principales características son: a) castigar la oferta y promesa de pagos o ventajas ilícitas a funcionarios públicos extranjeros; b) sanciona la ausencia de libros y registros contables adecuados y controles internos de cualquier pago realizado por empresas (estadounidenses o no) que figuren en la bolsa de valores de los Estados Unidos; c) la corrupción privada y de funcionarios públicos nacionales no se trata en el FCPA; d) prevé sanciones civiles y penales (personas físicas y jurídicas); e) permite, en determinadas circunstancias, pagos de facilitación (sin intención de corromper); f) prevé la responsabilidad penal subjetiva de la persona jurídica - vicarial - (que, por regla general, se deriva de la propia intención de corromper el órgano o persona física que actúa en su nombre e interés; sin embargo, al no determinar rigurosamente una conducta o culpa propia de la persona jurídica, se puede entender que, en realidad, se trata de un caso de responsabilidad penal objetiva, sin embargo, posible en el régimen de la FCPA); g) la responsabilidad civil es objetiva, es decir, basta la prueba de que los registros son inexactos o los controles inadecuados; h) prevé sanciones que incluyan acciones civiles contra directores, accionistas, funcionarios y agentes que cometan actos de soborno o corrupción; i) alcanza directivos, empleados, terceros, agentes, intermediarios o, de modo general, partes asociadas, así consideradas aquellas que actúan en nombre y en interés de la persona jurídica.

Según previsión del FCPA, es posible que la organización o sociedad empresaria sea procesada conjuntamente o no con sus directivos, socios y empleados. Actualmente hay seria orientación del Departamento de Justicia estadounidense (DOJ) para responsabilizar penalmente, concomitantemente, personas jurídicas y físicas involucradas en relación con el mismo ilícito, situación que siempre debe poner en alerta a los empresarios menos desprevenidos que pueden ser sorprendidos con investigación o incluso ser arrestados siempre que actúen en nombre y en interés de la organización y, en esa condición, infrinjan la ley anticorrupción estadounidense.

La norma anticorrupción estadounidense considera indicio suficiente de la comisión del crimen de corrupción transnacional en su territorio simplemente la comprobación de la existencia de mensajes intercambiados por correo electrónico (e-mail), conversaciones telefónicas y de cualquier otra especie, o la prueba de que una transacción comercial o financiera se ha realizado a través de una organización estadounidense.

Ese concepto amplio de territorio está amparado inclusive en el modelo de regulación propuesto por la OCDE y, en el caso del FCPA, autoriza que sean procesados estadounidenses, residentes, y empresas o entidades que mantengan sede o domicilio en aquel país cuando se demuestre que han cometido actos de corrupción incluso fuera de los EE.UU aunque la conducta no se haya producido dentro de los límites de su territorio. Estas son, además, directrices formalmente reconocidas por el DOJ y la SEC.

Otras características del FCPA son: sanciona el pago de sumas a partidos políticos y candidatos: la financiación ilegal de campañas políticas y de candidatos es comparable a la corrupción; es posible que las autoridades estadounidenses impongan a la organización infractora la obligación de llevar a cabo la investigación interna, con resultados presentados al expediente que se haya incoado en el marco del DOJ o SEC.

La implementación de medidas de prevención y combate al fraude y a la corrupción y el correspondiente programa de integridad corporativa, además de todos los beneficios que incorpora a la actividad empresarial son importantes elementos en defensa de la organización por evidenciar, a rigor, el compromiso de sus órganos de dirección y control con una cultura de fidelidad a las normas, leyes y a la regulación estatal a la que esté sometida la sociedad empresaria.

La cultura de integridad demostrada por la eficacia y eficiencia del programa de compliance denota la inexistencia de déficit organizacional; que la empresa se comporta como verdadera ciudadana corporativa; y su actuación siempre conforme al ordenamiento legal para la realización de sus objetivos sociales: se supone que la organización posee madurez institucional; que conoce ampliamente los matices del régimen legal al que está sometida; y posee rígida política que impide que se pacten negocios basados en estrategias competitivas antiéticas y desproporcionadas.

Estos elementos se tienen en cuenta para la constatación de la culpabilidad empresarial en los modernos ordenamientos en los que hay opción de responsabilizar a la persona jurídica, penal o administrativamente, por actos de corrupción o fraudes practicados contra la administración pública, nacional o extranjera, como es el caso del FCPA.

Sin embargo, a pesar de que el FCPA considera la culpa empresarial incluso si se trata de un comportamiento ilícito de una parte asociada o de un empleado cualquiera de la organización, aunque se haya demostrado que se ha cometido con abuso o exceso de poder o en flagrante contrariedad a la política de integridad y, por otra parte, en la determinación de la sanción, considerar la existencia de un programa de compliance efectivo tan solo para reducir la pena (entre otros factores, tales como: la denuncia del ilícito a las autoridades, la colaboración en las investigaciones y la admisión de la responsabilidad), hecho es que en el régimen del FCPA la persona jurídica puede librarse de una condena efectiva, ya que es posible que la investigación iniciada o el procedimiento incoado puedan cerrarse o suspenderse por medio de los siguientes instrumentos: a) acuerdos de no persecución o NPAs - Non-Prosecution Agreements; b) acuerdos para suspender el proceso penal o DPAs – Deferred Prosecution Agreements.

En esencia, tales acuerdos o convenios se ofrecen siempre que la empresa se proponga restituir valores recibidos ilícitamente y acepte someterse a sanciones pecuniarias y a implantar medidas de prevención y gobernanza sin que la negociación importe en el reconocimiento formal de la culpa por los ilícitos cometidos en su nombre y en su interés.

Son características comunes de estos instrumentos: (1) obligación de implementar programas de compliance o perfeccionar los ya existentes; (2) indicación de un monitor de cumplimiento que será responsable de supervisar (fiscalizar) la regularidad y el cumplimiento de los requisitos de integridad corporativa; (3) la posibilidad de negociar multas elevadas en comparación con los importes que se aplicarían en caso de condena penal (o administrativa); (3) en general, con el acuerdo se excluye la prohibición de contratar con la administración pública; (4) los acuerdos son una forma de evitar el calvario de un proceso judicial y la dificultad en la producción de pruebas (tanto por la acusación como por la defensa); (5) para la empresa, representa gran ventaja sobre todo por preservar su imagen que sería gravemente manchada por una posible condena y su amplia divulgación mediática. 

Aunque el régimen de responsabilidad del FCPA y las normas conexas indican en principio que la entidad será procesada cuando la infracción se cometa en su nombre y en su interés, la orientación no es absoluta. Esto se debe a la circunstancia de que, en los EE.UU., de origen, el sistema acusatorio es marcadamente discrecional.

Corresponde al órgano de acusación decidir, en definitiva, sobre la conveniencia y oportunidad de promover una acusación criminal. La persecución penal solo será desencadenada si el órgano de acusación evalúa, en concreto, la imprescindible y utilidad de procesar criminalmente a la organización, porque, por ejemplo, considera que las medidas de prevención y mitigación del riesgo de fraude y corrupción no han sido efectivas o han sido ineficaces para impedir la comisión de actos ilícitos.

En este tema, la fiscalía observa las directrices contenidas en los Principles of Federal Prosecution of Business como sigue (en traducción del autor): Por lo tanto, los Procuradores deben tratar de determinar si el programa de cumplimiento de una corporación es simplemente un programa de papel o si se ha diseñado, implementado y revisado, según corresponda, de manera efectiva. Además, los Procuradores deben determinar si la corporación ha proporcionado un equipo suficiente para auditar, documentar, analizar y utilizar los resultados de los esfuerzos de cumplimiento de la corporación. Los Procuradores también deben determinar si los empleados de la corporación están adecuadamente informados sobre el programa de cumplimiento y están convencidos del compromiso de la corporación con él. Esto permitirá que el Procurador tome una decisión razonada sobre si la corporación ha adoptado e implementado un programa de cumplimiento verdaderamente eficaz que, cuando cumple con otras políticas federales de aplicación de la ley, puede resultar en una decisión de acusar solo a los empleados y agentes de la sociedad [en especial nuestro] o de atenuar cargas o sanciones contra la sociedad.

Se observa, por lo tanto, que el régimen de acusación formal impuesto por el FCPA en la lectura de los Principles of Federal Prosecution of Business comporta intepretación sistemática que podría conducir a la exclusión de culpa de la organización, siempre en consideración la existencia, eficacia y efectividad del programa de cumplimiento que, aunque por sí solo no garantiza la exención de responsabilidad penal, podría alinearse con otros elementos de evaluación del comportamiento empresarial anteriormente mencionados, tales como: el compromiso de la alta dirección con una cultura de fidelidad a las normas y a las leyes que rigen la actividad empresarial y la presencia de firme política de integridad que impida cualquier negocio fundado en estrategias competitivas antiéticas o ilegales.

UKBA (UK Bribery Act). La UK Bribery Act (Reino Unido, 2010) prevé medidas para luchar contra la corrupción activa de agentes públicos o privados, la corrupción pasiva de los agentes públicos y privados, la corrupción de los agentes públicos extranjeros y las lagunas existentes en las personas jurídicas en lo que se refiere a la prevención de actos de corrupción.

Tiene como principales características: (a) castiga la oferta, promesa, recepción o aceptación de pagos o ventajas ilícitas a funcionarios públicos locales y extranjeros; (b) prevé sanciones penales (personas físicas y jurídicas); (c)  sanciona penalmente a la persona jurídica por no prevenir la corrupción o el soborno y también por el delito de corrupción; (d) no hay delito específico solo por la ausencia o irregularidades en los libros y registros contables; (e)  castiga la corrupción privada (extranjera y local); (f)  no admite pagos de facilitación; (g)  prevé la responsabilidad objetiva de la persona jurídica por la falta de prevención de la corrupción; (h)  también se aplica a directivos, empleados, terceros, agentes, agentes, intermediarios y partes asociadas.

Siguiendo la metodología del FCPA y del Convención de la OCDE, están sujetas a las penas de la Bribery Act las empresas incorporadas en el Reino Unido o nacionales del Reino Unido, así como también a compañías extranjeras que tengan negocios en el Reino Unido (en las transacciones que tengan lugar dentro o fuera de dicho territorio).

El UK Bribery Act considera delito la conducta de la empresa que falla en evitar la corrupción. Se trata del déficit organizacional: defecto o ineficiencia de la empresa en promover programas de compliance o crear instrumentos de control, prevención y evaluación de riesgos de corrupción y fraudes practicados contra la administración pública (nacional o extranjera) que, por su ausencia o ineficacia, puedan ocasionar o facilitar la comisión de dichas ilicitudes.

En el régimen de responsabilidad penal de las empresas por las conductas prohibidas en el UK Bribery Act será posible la utilización de los programas de compliance como instrumentos de defensa y también para alejar la culpa de la organización, siempre que se someta a las condiciones de un DPA- Deferred Prosecution Agreement, a semejanza de lo que ocurre en el régimen del FCPA.

Apuntes doctrinarios nos informan de que también en el Reino Unido puede haber decisión por no procesar penalmente a la organización empresarial por los ilícitos previstos en el UK Bribery Act, pues la deliberación por iniciar la acción penal también es competencia discrecional del órgano de acusación, siendo indispensable, además, manifestación expresa de una autoridad máxima de cada órgano de persecución.

En el régimen del UKBA se demostró que la organización mantenía un programa de compliance suficientemente capaz de prevenir y mitigar riesgos de fraude y corrupción, conforme a las directrices de la Bribery Act Guidance, probado, además, que el ilícito fue hecho aislado y que no sería razonable adoptar otras medidas además de las usuales efectivamente aplicadas, que de cualquier manera no habrían evitado el cometimiento del delito, son todas circunstancias que pueden llevar a la exclusión de la culpa empresarial y evitar que se formalice una acusación contra la persona jurídica (UKBA, Secciones 7 y 10).

Ley Anticorrupción brasileña (Ley 12846/2013). En el régimen de la Ley Anticorrupción brasileña no se trata de una norma de naturaleza típicamente penal en Brasil. Solo pretende responsabilizar administrativamente a la organización o sociedad empresaria por actos de corrupción o fraudes practicados en perjuicio del patrimonio de la administración pública, nacional o extranjera, aunque, en rigor, la norma no prevé un comportamiento típico administrativo o una norma administrativa interna propia que la ley pretenda tutelar. 

La Ley anticorrupción se aplica solamente en las relaciones entre la persona jurídica y órganos de gobierno o de la administración pública (nacionales y extranjeros). Por lo tanto, en Brasil, sus sanciones no alcanzan los casos de corrupción privada, conducta no tipificada penal o administrativamente.

Las conductas tipificadas se tratan, de regla, de comportamientos ilícitos que tienen en su génesis elementos típicos de verdaderos crímenes tradicionalmente reconocidos por el sistema jurídico-penal brasileño, tales como: delito de corrupción, delito de fraude al certamen de competencia para obras públicas, etc. 

Como instrumento de tutela de la administración pública, la Ley Anticorrupción prevé medidas de prevención, sanciones económicas, medidas restrictivas de derechos y medidas reparadoras para la integral recomposición de los daños causados al patrimonio público, dirigidas a la persona jurídica infractora.

La Ley Anticorrupción brasileña (LACB) prevé que se aplicarán a las personas jurídicas (y a las sociedades de hecho) las siguientes sanciones de naturaleza administrativa (aplicadas de forma aislada o acumulativamente): I - multa, por valor del 0,1% (un décimo por ciento) al 20% (veinte por ciento) de la facturación bruta del último ejercicio anterior al de la apertura del proceso administrativo, excluidos los tributos, la cual nunca será inferior a la ventaja obtenida, cuando sea posible su estimación; II - publicación extraordinaria de la decisión condenatoria (art. 6°). 

La LACB también es textual (art. 13) al determinar que la aplicación de las sanciones administrativas no excluye, en cualquier caso, la obligación de la reparación íntegra del daño causado, que podrá ser constatado en un procedimiento administrativo propio, instaurado para tal fin o conjuntamente en el mismo procedimiento en el que se pretende aplicar las medidas represivas típicas del art. 6°.

La responsabilidad de la persona física (socios, administradores, empleados y partes asociadas) se determinará en principio de conformidad con el Derecho penal y civil. Si el ilícito fue cometido en participación con un agente público es posible que la responsabilidad sea constatada también según la denominada Ley de Improbidade Administrativa - Ley 8429/1992. 

La opción legislativa fue incorporar la responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. La norma anticorrupción prevé expresamente que la culpa es objetiva e independiente de la responsabilidad de la persona física (gestor, administrador, empleado, etc). La existencia de un Programa de Integridad efectivo y eficaz solo tiene importancia para el fin de reducir la multa sancionadora, según el texto legal. 

No hay previsión expresa permitiendo que sea excluida la responsabilidad administrativa de la organización o exención de culpa caso demostrado que el ilícito fue hecho aislado o resultó de claro incumplimiento por parte de administradores, empleados o partes asociadas, de todas las orientaciones de la organización, con violación de la cultura de integridad, del programa de compliance y de la política anticorrupción. La funcionalidad, efectividad y eficacia de los términos generales de un programa de integridad no influyen para el reconocimiento de la culpa empresarial, de acuerdo con el texto legal. 

La responsabilidad de la persona jurídica preconizada es de dos órdenes. La norma anticorrupción responsabiliza a la empresa por la comisión de fraude o acto de corrupción practicados en su nombre y en su interés (efecto sancionador o represivo) y, en consecuencia, por la integral reparación del daño causado a la administración pública (efecto reparador).

Son actos típicamente de corrupción activa los previstos en el art. 5º, inciso I, de la Ley 12846/2013, así descritos: prometer, ofrecer o dar, directa o indirectamente, ventaja indebida a agente público, o la tercera persona relacionada a él. De forma similar, el Código Penal brasileño, como en todas las sociedades modernas civilizadas, criminaliza la corrupción activa (y también la pasiva). La corrupción activa, a su vez, se tipifica en estos términos en el art. 333, del Código Penal: Ofrecer o prometer ventaja indebida a funcionario, para determinarlo a practicar, omitir o retardar acto de oficio.

Las conductas prohibidas no ofrecen mayor dificultad de comprensión. Se trata de pago (por medio de dinero o cualquier cosa de valor económico), donación o simplemente el ofrecimiento de ventaja indebida a agente público, y no importa si este, o tercera persona relacionada a él, ha efectivamente aceptado la ventaja indebida ofrecida, o que se haya alcanzado el objetivo perseguido por la persona jurídica.

La corrupción puede deberse a un conflicto de intereses y darse como práctica de una ventaja competitiva desproporcionada (ilegal), por abuso, exceso o desviación de poder de la alta administración, empleados y proveedores de servicios de la empresa u otra entidad personificada o no.

La corrupción puede concretarse también por medio de soborno, así considerado: propinas, pagos de facilitación, pago de viajes, donaciones políticas o benéficas, patrocinios variados (cursos, charlas, seminarios, eventos promocionales), etc.

Sobre los pagos de facilitación es relevante mencionar: la práctica no está permitida en todos los ordenamientos jurídicos: el FCPA los permite bajo ciertas condiciones; en el marco del UK Bribery Act no están autorizados; La Ley Anticorrupción brasileña tampoco los permite.

El acto de corrupción puede derivar, además, de alguna especie de colusión entre las partes interesadas para el fin de: manipulación de propuestas; sobrefacturación de compras y contratos de licitación para obras públicas; formación de cartel para el control ilegítimo de precios; uso indebido de información privilegiada; obtención irregular de créditos o beneficios fiscales y demás fraudes tributarios o fiscales.

Con el fin de caracterizar la corrupción, se tiene que la ventaja indebida puede ser financiera, económica o no. Es indebida la oferta, ofrecimiento de ventajas o pago de valores que no resulten de legítima prestación de servicio público o actuación estatal en el ejercicio regular de sus actividades.

Conviene recordar siempre que la corrupción activa (así como la corrupción pasiva) es conducta criminal y, además de las sanciones propias de la Ley Anticorrupción (persona jurídica) y Ley de Improbidad Administrativa (persona física), también existe la posibilidad de la acción penal contra la persona física por los mismos hechos.

Siempre es imprescindible la prueba de que el objetivo último de la ventaja ofrecida era la realización de un negocio o contrato con la administración pública. De lo contrario, el hecho podrá no tener relevancia jurídica suficiente para caracterizar el ilícito administrativo previsto en la Ley Anticorrupción.

Nótese, la ventaja indebida o el pago de facilitación debe ser de tal modo significante que sin su recepción difícilmente el agente público, o persona a él relacionada, se dejarían ser influenciados.

Simplemente la entrega de regalos sin un valor económico considerable (pluma, agenda, calendario, regalos de Navidad sin valor significativo, por ejemplo), por supuesto no se puede considerar para configurar el acto de corrupción.

Existen otras conductas, directa o indirectamente relacionadas a los actos de corrupción o soborno típicos, tales como: financiamiento, costeo, patrocinio, o la concesión de subvención o auxilio para la práctica de los actos ilícitos previstos en la ley anticorrupción (art. 5º, inciso II); la utilización de interpuesta persona física o jurídica para ocultar los intereses reales de quien comete el ilícito o la identidad de los beneficiarios de los actos practicados (art. 5º, inciso III).

En el caso de las licitaciones para la adquisición de bienes, la realización de obras públicas y los contratos administrativos, de modo general, el fraude contrario a la regularidad del certamen y de su carácter competitivo viola la libre competencia y la posibilidad de que la administración pública contrate servicios, obras, adquisición de productos, etc., al mejor precio y en las mejores condiciones. El fraude en esta modalidad puede realizarse de diversas formas.

La Ley Anticorrupción, describe didácticamente, en el art. 5º, inciso IV, las conductas típicas comúnmente utilizadas para frustrar la competencia pública, sin perjuicio de ser instaurada la acción penal para esclarecer los mismos hechos contra la persona física: - frustrar o defraudar, mediante ajuste, combinación o cualquier otro expediente, el carácter competitivo del procedimiento de licitación público; - impedir, perturbar o defraudar la realización de cualquier acto de licitación pública; - rechazar o tratar de rechazar al ofertante mediante fraude u ofrecimiento de ventaja de cualquier tipo; - hacer trampa en una licitación pública o en un contrato derivado de la misma; - crear, de manera fraudulenta o irregular, una persona jurídica para participar en licitaciones públicas o celebrar contratos administrativos; - obtener una ventaja o un beneficio indebido, de manera fraudulenta, de modificaciones o prórrogas de contratos celebrados con la administración pública, sin autorización legal, en el acto convocatorio de la licitación pública o en sus instrumentos contractuales; - manipular o defraudar el equilibrio económico-financiero de los contratos celebrados con la administración pública.

El Código Penal brasileño tipifica como delitos diversas conductas contrarias al proceso licitatorio y en fraude a los contratos administrativos (a semejanza de las conductas descritas en la Ley Anticorrupción): artículos 337-E al 337-O, del Código Penal.

Además de estas infracciones, el art. 5º, inciso V, prevé que se considera también conducta contraria a la Ley anticorrupción: dificultar actividad de investigación o fiscalización de órganos, entidades o agentes públicos, o intervenir en su actuación, incluidos los organismos reguladores y de supervisión del sistema financiero nacional. El precepto, no obstante, demasiado amplio, evidencia, a contrario sensu, contenido típico de norma de infracción de deber, en la medida en que exige la amplia y irrestricta cooperación y colaboración de la organización con los órganos oficiales de control y persecución administrativa, civil y penal.

Es importante considerar la posibilidad de someter a la aplicación de la norma de prohibición, en cierto sentido, a la empresa o entidad que no se organice adecuadamente, incumpliendo el deber de implementar un sistema de gestión de integridad y/o Compliance Anticorrupción efectivo y eficaz, pudiendo hacerlo y, con su omisión, facilitan o contribuyen decisivamente a la práctica de la corrupción o fraude.

Podrán someterse a la Ley Anticorrupción, en ese mismo contexto, las organizaciones que solo se propongan implantar un Programa de Integridad de papel, así considerado cuando la alta administración de la persona jurídica no esté efectivamente comprometida con una cultura de fidelidad a las normas de los órganos de fiscalización y agencias reguladoras, faltando a su deber de prevenir, detectar y reaccionar (promoviendo la inmediata investigación y castigo de los responsables) así como dejando de reparar los daños causados por la comisión de los actos de corrupción y fraude previstos en la Ley anticorrupción.

Un Programa de Integridad o un sistema de Compliance Anticorrupción de fachada o solamente en el papel (solo protocolar) podrá, por sí, revelar un acto fraudulento, en el sentido de la Ley 12846/2013, si ha sido adrede preparado para facilitar o encubrir el verdadero propósito de la persona jurídica de ocultar la realización de negocios corruptos y fraudulentos.

En remate conviene reforzar que LACB no tipifica como ilícitos específicos: (a) la falta o irregularidades en los libros y registros contables y (b) la corrupción privada; y, como se ha dicho, (c) no hay previsión de pagos de facilitación que, por cierto, en el régimen de LACB podrán fácilmente ser equiparados a la corrupción o soborno.

El acuerdo para la no-persecución administrativa de la organización. En Brasil, el llamado acuerdo de “leniência” (o de no persecución administrativa) autorizado por la Ley anticorrupción es un instrumento que podrá celebrarse con la persona jurídica infractora que efectivamente quiera colaborar con las investigaciones y el proceso administrativo, proporcionando elementos de prueba que puedan esclarecer los hechos y sus circunstancias o la participación de otros involucrados del ilícito. 

Sin embargo, en el caso brasileño es esencial al acuerdo que la persona jurídica admita su participación en el delito, circunstancia que, en la práctica, podría corresponder a la admisión de culpa por la comisión de las infracciones que la norma anticorrupción concierna reprimir. 

El denominado acuerdo de “leniência”, instrumento de colaboración e información sobre los ilícitos cometidos en nombre y en interés de la sociedad empresaria u otra entidad, está previsto en la Ley anticorrupción y en su Decreto Regulador (Decreto Federal 8420/2015) como medio que no está a disposición de la persona física, sino de la persona jurídica infractora, aunque no se ignora la posibilidad de utilizar la persona natural de mecanismos de información similares a las autoridades administrativas y penales (en la esfera penal, por medio de acuerdos de delación premiada o de no persecución penal).

La norma anticorrupción menciona los requisitos de validez exigidos al acuerdo de “leniência”. En su art. 16 impone como condición del acuerdo que de la colaboración premiada resulte: a) identificación de los demás involucrados en la infracción, siendo el caso; b) la obtención de información y documentos que acrediten la infracción.

Solo podrá celebrarse el acuerdo si se cumplen, acumulativamente, los siguientes requisitos: la persona jurídica infractora sea la primera en manifestarse sobre su interés en cooperar en la constatación del acto ilícito; propuesto el acuerdo es imprescindible que cese la actividad ilícita inmediatamente; la persona jurídica admita su participación en el delito y coopere efectivamente con las investigaciones y el proceso administrativo.

A pesar de que la Ley Anticorrupción no es impositiva en cuanto a la obligatoriedad de implantación del Programa de Integridad por las empresas y sociedades que menciona, hecho es que, el Decreto Federal 8420/2015, en su art. 37, inciso IV, hace requisito de validez para el acuerdo, al determinar que el instrumento contenga cláusula de compliance por medio de la cual se firme compromiso para la adopción, aplicación o perfeccionamiento de programa de integridad, según los parámetros establecidos en su Capítulo IV, arts. 41 y 42, que describen los requisitos que confieren eficacia y legitimidad a la política de conformidad.

Celebrado el acuerdo que atienda a los presupuestos legales y alcance su finalidad, la persona jurídica infractora será beneficiada en los siguientes términos: a) reducción del valor de la pena de multa administrativa en hasta 2/3 (dos tercios) - art. 6º, inciso I; b) exención de la sanción de publicación extraordinaria de la resolución condenatoria (art. 6º, inciso II).

Los demás efectos y condiciones del acuerdo de no persecución administrativa, son: a) el acuerdo no cubre el deber de reparar íntegramente el daño causado a la administración pública, cuya reparación deberá ser promovida en la esfera civil propia (art. 16, § 3); b) el acuerdo estipulará las condiciones necesarias para garantizar la eficacia de la colaboración y el resultado útil del proceso (art. 16, § 4º); c) los efectos del acuerdo serán extendidos a las personas jurídicas que integran el mismo grupo económico, de hecho y de derecho, desde que firmen el acuerdo en conjunto, respetado las condiciones en él establecidas (art. 16, § 5º); d) la propuesta de acuerdo no se hará pública hasta después de la realización del acuerdo correspondiente, salvo en interés de las investigaciones y del procedimiento administrativo (art. 16, § 6º); e) no importará en reconocimiento de la práctica del acto ilícito investigado la propuesta de acuerdo rechazada (art. 16, § 7); f) en caso de incumplimiento del acuerdo de clemencia, la persona jurídica no podrá celebrar un nuevo acuerdo por un período de tres (3) años contados a partir del conocimiento por la administración pública de dicho incumplimiento (art. 16, § 8); g) la celebración del acuerdo de clemencia interrumpe el plazo prescriptivo de los actos ilícitos previstos en la Ley anticorrupción (art. 16, § 9º). 

La Controladoria Geral da União - CGU es el órgano competente para celebrar los acuerdos de indulgencia en el ámbito del Poder Ejecutivo Federal, así como en el caso de actos lesivos practicados contra la administración pública extranjera (art. 16, § 10º).

Competencia para investigar y apurar actos de corrupción y fraudes en la Ley Anticorrupción brasileña. Es necesario aclarar que la investigación y averiguación de la responsabilidad administrativa prevista en la Ley Anticorrupción brasileña es de competencia de la Unión (Gobierno Federal) y también de los diversos entes federados (Estados, Municipios y Distrito Federal) perjudicados por las ilicitudes practicadas por la organización o sociedad empresaria contra el patrimonio de los diversos órganos o entidades compuestos por el poder legislativo, ejecutivo o judicial. 

Cuando se trata de determinar la responsabilidad administrativa por actos de corrupción o fraude contractual, no hay, por lo tanto, una autoridad u órgano de acusación centralizado ante el Gobierno Federal, que posee atribución solo para determinar las conductas ilícitas que causen perjuicio al patrimonio de las divisiones o entidades administrativas pertenecientes al Poder Ejecutivo Federal, por medio de la Contraloría General de la Unión - CGU. 

Para aclarar mejor, en cuanto a la competencia para procesar a la persona jurídica infractora, la Ley Anticorrupción afirma que (art. 8º): la apertura y el enjuiciamiento de un procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de una persona jurídica corresponderán a la autoridad máxima de cada órgano o entidad de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que actuará de oficio o mediante provocación, observados lo contradictorio y la amplia defensa; (§ 1) podrá delegarse la competencia para iniciar y enjuiciar el procedimiento administrativo de determinación de la responsabilidad de la persona jurídica, con exclusión de la subdelegación; (§ 2) en el ámbito del Poder Ejecutivo Federal, la Contraloría General de la Unión - CGU tendrá competencia concurrente para iniciar procedimientos administrativos de responsabilización de personas jurídicas o para avocar los procesos incoados en virtud de esta Ley, para examinar su regularidad o para corregir su progreso; (art. 9) competen a la Contraloría General de la Unión - CGU la determinación, el proceso y el enjuiciamiento de los actos ilícitos practicados contra la administración pública extranjera, observado lo dispuesto en el art. 4° de la Convención sobre el Combate de la Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, promulgada por el Decreto nº 3678/2000.

Procedimiento judicial de responsabilidad de la persona jurídica. La LACB prevé también un régimen específico de constatación judicial de la responsabilidad de la persona jurídica (art. 19), además del procedimiento administrativo sancionador. 

El proceso judicial iniciado para descubrir actos de corrupción y fraudes de que trata la LACB (cuya iniciativa para la fiscalía pertenece a las Advocacias Públicas o órganos de representación judicial, o equivalentes, y al Ministerio Público), puede dar lugar a la aplicación de las siguientes medidas restrictivas de derechos y patrimoniales contra la persona jurídica (que pueden ser acumulativas): I - pérdida de bienes, derechos o valores que representen una ventaja o beneficio obtenido directa o indirectamente de la infracción; II - suspensión o prohibición parcial de sus actividades; III - disolución obligatoria de la persona jurídica; IV - prohibición de recibir incentivos, subsidios, subvenciones, donaciones o préstamos de organismos u organismos públicos y de instituciones financieras públicas o controladas por los poderes públicos, por un período mínimo de 1 (un) y máximo de 5 (cinco) años.

Además de estas medidas restrictivas, en procedimiento cautelar judicial podrá ser pedido al juez que determine la indisponibilidad de bienes, derechos o valores necesarios para la garantía del pago de la multa sancionadora o de la reparación integral del daño causado, al término del proceso para la ejecución de la sentencia condenatoria.

La LACB en reglamentación que tiene por objeto conferir efectividad y eficacia a las medidas de lucha contra la corrupción y el fraude contra la administración pública, determina expresamente que, si hay omisión de la autoridad competente para responsabilizar administrativamente a la persona jurídica, el Ministerio Público es el órgano con atribución para instaurar el procedimiento judicial por medio del cual, además de las medidas patrimoniales y restrictivas de derechos mencionadas, podrá ser aplicada conjuntamente las sanciones administrativas del art. 6° de la LACB.

El Programa de Integridad (compliance) en LACB y normas conexas: contenido mínimo y directrices. La LACB no obliga taxativamente a que las personas jurídicas, indistintamente, tengan que implementar un programa de integridad. Como se ha mencionado, la norma anticorrupción solo considera la existencia de medidas de prevención y mitigación de riesgos de corrupción o fraude para el fin de reducir la multa sancionadora constatada en procedimiento administrativo. 

Sin embargo, precisamente LACB determina que, además de otros factores, se tendrá en cuenta en la aplicación de las sanciones administrativas la existencia de mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoría e incentivo a la denuncia de irregularidades y la aplicación efectiva de códigos de ética y de conducta en el ámbito de la persona jurídica” (art. 7°, VIII), cuyos principales parámetros están establecidos en el Decreto Federal 8420/2015 (art. 41 y 42) que están así discriminados: I - compromiso de la alta dirección de la persona jurídica, incluidos los consejos, evidenciado por el apoyo visible e inequívoco al programa; II - patrones de conducta, código de ética, políticas y procedimientos de integridad, aplicables a todos los empleados y administradores, independientemente del cargo o función ejercidos; III - normas de conducta, código de ética y políticas de integridad extendidas, cuando sea necesario, a terceros, tales como, proveedores, proveedores de servicio, agentes intermedios y asociados; IV - entrenamientos periódicos sobre el programa de integridad; V - análisis periódico de riesgos para realizar las adaptaciones necesarias al programa de integridad; VI - registros contables que reflejan de forma completa y precisa las transacciones de la persona jurídica; VII - controles internos que aseguren la pronta elaboración y confiabilidad de informes y estados financieros de la persona jurídica; VIII - procedimientos específicos para prevenir fraudes e ilícitos en el marco de procedimientos de licitación, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier interacción con el sector público, aunque sea mediada por terceros, como el pago de impuestos, la sujeción a controles, o obtención de autorizaciones, licencias, permisos y certificados; IX - independencia, estructura y autoridad de la instancia interna responsable de la aplicación del programa de integridad y fiscalización de su cumplimiento; X - canales de denuncia de irregularidades, abiertos y ampliamente divulgados a empleados y terceros, y de mecanismos destinados a la protección de denunciantes de buena fe; XI - medidas disciplinarias en caso de violación del programa de integridad; XII - procedimientos que aseguren la pronta interrupción de las irregularidades o infracciones detectadas y la remediación oportuna de los daños generados; XIII - gestiones apropiadas para la contratación y, según el caso, supervisión de terceros, tales como, proveedores, prestadores de servicios, agentes intermediarios y asociados; XIV - verificación, durante los procesos de fusiones, adquisiciones y reestructuraciones societarias, de la comisión de irregularidades o ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas implicadas; XV - monitoreo continuo del programa de integridad buscando su perfeccionamiento en la prevención, detección y combate a la ocurrencia de los actos lesivos previstos en el art. 5º de la Ley 12846/2013 (Ley Anticorrupción). 

En el ejercicio de su función normativa, a nivel federal la Controladoria Geral da União – CGU editó importantes reglas de Compliance (en complemento a las reglas del Decreto Federal 8420/15) que orientan el sector público y privado. Entre esas normas de Compliance la más relevante es la denominada Portaria CGU 909/2015.

 La Portaria CGU 909/2015 dispone sobre los criterios formales de validez que deberán ser observados para la evaluación de los programas de integridad de las personas jurídicas (en cumplimiento al inciso V del art. 18 y el inciso IV del art. 37 del Decreto Federal 8420/2015), en particular para determinar el porcentaje de reducción de la pena pecuniaria de que trata la Ley Anticorrupción, teniendo en cuenta el contenido del § 1°, art. 5°: a) el grado de adecuación del programa de integridad al perfil de la empresa; b) la efectividad de las medidas de reducción del riesgo de integridad anticorrupción.

Para tanto el art. 2 exige que la empresa deberá presentar: I - informe de perfil; y II - informe de conformidad del programa. El informe de perfil deberá (art. 3º): I - indicar los sectores del mercado en que actúa en territorio nacional y, en su caso, en el exterior; II - presentar su estructura organizativa, describiendo la jerarquía interna, el proceso decisorio y las principales competencias de consejos, directorios, departamentos o sectores; III - informar el cuantitativo de empleados y colaboradores; IV - especificar y contextualizar las interacciones establecidas con la administración pública nacional o extranjera, destacando, entre otras informaciones, la importancia de la obtención de licencias y permisos gubernamentales en sus actividades; la cantidad y los valores de contratos celebrados o vigentes con entidades y organismos públicos en los últimos tres años y la participación de éstos en la facturación anual de la persona jurídica; etc.

En cuanto al informe de conformidad, el programa de integridad deberá (art. 4°): I - informar la estructura del programa de integridad, con: a) indicación de qué parámetros previstos en los incisos del art. 42 del Decreto Federal 8420/2015 fueron implementados; b) descripción de cómo los parámetros previstos en la letra a de este inciso fueron implementados; c) explicación de la importancia de la implementación de cada uno de los parámetros previstos en la letra a de este inciso, frente a las especificidades de la persona jurídica, para la mitigación del riesgo de ocurrencia de actos lesivos constantes del art. 5º de la Ley 12846/2013 (Ley Anticorrupción); II - demostrar el funcionamiento del programa de integridad en la rutina de la persona jurídica, con historial de datos, estadísticas y casos concretos; y III - demostrar la actuación del programa de integridad en la prevención, detección y remediación del acto lesivo objeto de la constatación. 

Sin embargo, con relación a competencia para la realización de servicios y obras públicas, recientemente fue editada la Ley 14133/2021 que inauguró un nuevo régimen con relación a las exigencias de integridad corporativa y necesidad de implementación del Programa de Integridad.

La Ley introduce expresamente en su texto los instrumentos de prevención y mitigación de riesgos en frente de ilícitos contra el certamen licitatorio confiriéndoles protagonismo en la contratación con la administración pública, en los siguientes términos:

a) obligatoriedad de implantación de programa de integridad por el adjudicatario, en el plazo de seis meses a partir de la celebración del contrato, cuando se trate de contratación de obras, servicios y suministros de gran envergadura, imponiendo sanciones por incumplimiento de esta obligación (§ 4º, do art. 25);

b) al admitir la rehabilitación del ofertante o contratado en caso de aplicación de las sanciones previstas en los incisos VIII y XII del art. 155, solamente se admitirá la concesión del beneficio, desde que, además de otras exigencias del art. 163, se demuestre por el responsable la implantación o perfeccionamiento de programa de integridad;

c) ocurriendo empate en el certamen entre las propuestas presentadas, para el desempate será considerado el desarrollo por los licitadores de programa de integridad, según la orientación de los órganos de control (inciso IV, art. 60);

d) el art. 156, al prever sanciones por las infracciones administrativas previstas en la Ley (advertencia, multa, impedimento de licitar y contratar y declaración de inidoneidad para licitar o contratar), determina que en su aplicación será considerado, entre otros factores, la implantación o el perfeccionamiento del programa de integridad.

Otra importante norma de Compliance se trata del denominado Estatuto das Empresas Estatais, Ley 13303/2016. Esta Ley regula la estructura jurídica y administrativa de las empresas públicas, sociedades de economía mixta y filiales creadas para la explotación de la actividad económica de producción o comercialización de bienes o de prestación de servicios. 

La Ley también alcanza la participación y control de las estatales en consorcios y en otras sociedades, aunque con propósitos específicos (art. 1º, §§5º y 6º).

La ley de las estatales exige la implantación de auténtico Sistema de gestión de Gobernanza Corporativa e Integridad (artículo 1°, §§ 3° y 4° y artículos 6 a 13). La ley, entre otras competencias, atribuye expresamente al Consejo de Administración la responsabilidad (art. 18, incisos I y II): a) por la gestión de la gobernanza corporativa, gestión de personas y elaboración de código de conducta de los agentes; b) por la implementación y supervisión de los sistemas de gestión de riesgos y de control interno, incluidos los riesgos relacionados con la integridad de la información contable y financiera y los relacionados con la corrupción y el fraude.

La ley de las estatales, como se ve, hace referencia expresa a normas de conformidad al determinar que se adopten instrumentos de control y gestión de integridad. Entre las medidas propuestas mencionamos: a) medidas de gobernanza corporativa con énfasis en transparencia en el método de gestión y creación de una estructura administrativa con consejo de administración y mecanismos de protección de accionistas (art. 6º); b) en lo referente a transparencia, exige la Ley la elaboración de políticas de divulgación de información, distribución de dividendos y de transacciones con partes relacionadas (art. 8º, inc. IV, V y VII); c) la creación de una estructura para la gestión de riesgos y controles internos de sus operaciones (art. 9º); d) creación de un Código de Conducta e Integridad y buenas prácticas de gobernanza corporativa.

Como se ve, ya sea por imposición de organismos internacionales, de la legislación, o debido al cambio de mentalidad del mercado y al mayor compromiso que se ha notado en el medio empresarial con la cultura por la ética y de integridad, el camino es uno solo: la realización de buenas acciones en la realización de negocios y de una administración empresarial correcta por medio de la implementación de gobernanza corporativa de calidad, asociada a la existencia de un sistema de Compliance efectivamente capaz de mitigar riesgos de que sean practicados actos de corrupción o soborno y fraudes de toda suerte, con el pretexto del regular ejercicio de la actividad empresarial.

Esa es la relevancia de este artículo, para que juristas, compliance officers y demás estudiosos de los instrumentos internacionales de combate a la corrupción en la comunidad latinoamericana tengan noticia de cómo la cuestión es tratada en Brasil, en comparación con las leyes anticorrupción vigentes en los Estados Unidos (FCPA) y el Reino Unido (UKBA) que, en ese tema, influenciaron la norma anticorrupción brasileña (LACB), como dejó en evidencia ese estudio comparado. 

 


 
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