Compliance y prueba: a propósito del eventual procesamiento de personas jurídicas por delitos en Colombia

Con el paso del tiempo, entre otros objetivos, los programas de cumplimiento se van consolidando en los distintos Estados como un mecanismo apropiado para la gestión de riesgos criminales que pudieran derivar en sanciones para las organizaciones y sus directivos. En este plano de gestión, por ejemplo, alcanza ya cierto recorrido el autocontrol de riesgos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y soborno transnacional por parte de las empresas.

Al hilo del crecimiento continuo de disposiciones legales y regulatorias que invitan a adoptar programas de cumplimiento en el seno de empresas y entidades públicas con el objetivo de precaver este y otro tipo de fenómenos delictivos, crece también la discusión sobre qué debería reunir un modelo de tal naturaleza para calificarse de “idóneo”, “efectivo” o “eficaz”. La importancia de este aspecto no es menor, pues más allá de que el óptimo funcionamiento del modelo constituye una exigencia normativa, ante la eventual materialización de un evento criminal de tal naturaleza, dichos programas podrían ofrecerse como mecanismo de descargo a favor de la corporación -o, según sea el caso, de un determinado directivo-. En este punto, paralelamente, también surge la pregunta de cómo acreditar (probar) esa idoneidad, efectividad o eficacia en el marco del procedimiento jurisdiccional o administrativo-sancionatorio en el que se debata la responsabilidad por el incidente.

Al margen de los criterios que permiten calificar un programa de cumplimiento aplicado a gestión de riesgos criminales como idóneo, efectivo o eficaz, interesa advertir que la precaución efectiva de ese riesgo de sanción no terminaría con el aseguramiento de las condiciones o criterios de idoneidad del modelo, sino que se extendería a su prueba en el marco de ese proceso jurisdiccional o administrativo. De ahí que, ante esa eventual materialización de delitos al interior de las corporaciones, los encargados del programa deban anticipar en el marco de su gestión cómo acreditarían en dicho escenario procesal su apropiado diseño, implementación y funcionamiento (eficacia). 

Recuerda esta visión el viejo adagio jurídico de que “tanto vale tener un derecho y no poder probarlo como no tenerlo”. Es bajo este argumento que, en suma, el Compliance puede reconducirse a la noción de “probática”. La noción de “probática”, citando al insigne Muñoz Sabaté, está referida al “Arte de probar cualquier supuesto de hecho que contempla la norma jurídica” (2009:3). El arte de acreditar el funcionamiento razonable de un determinado programa de cumplimiento bajo las reglas del proceso y la prueba establecidas por un determinado ordenamiento jurídico, entonces, denota el nexo que se configura entre “Compliance” y “prueba”.

Para situar la pertinencia práctica de esta conexión, centrados en el ordenamiento jurídico colombiano, quienes desempeñen un rol cercano al orden jurisdiccional penal podrán dar fe que hoy resulta común que, en el marco de procesos penales por delitos de lavado de activos vinculados a estructuras corporativas, los sistemas AML vigentes en el ordenamiento nacional comienzan a formar parte del contexto de indagación del ente oficial de persecución penal y del espectro de peticiones probatorias de las defensas en torno a la responsabilidad penal de sus directivos.

Ahora bien, debe remarcarse que la noción probática no es casual en este contexto de prueba del Compliance, pues no todos los medios de prueba tienen la misma entidad o vocación probatoria. Los documentos, los testigos y la pericial, sin temor a equívocos, constituyen los vehículos (medios) comunes que pueden ser utilizados para canalizar al respectivo proceso penal o administrativo las evidencias que arroja linealmente el correspondiente programa de cumplimiento. El problema, cabe insistir, es que cada medio puede generar un grado diverso de convicción en el juzgador.

Por la naturaleza de este escrito (compacto), no puede aquí ahondarse sobre las limitaciones probáticas que tendrían medios de prueba como los documentos y los testigos en un proceso en el que se ofrezca un determinado modelo de cumplimiento como prueba de descargo. La representación estática de situaciones dinámicas es tan sólo una de las limitaciones de la evidencia documental, sin mencionar las dudas que podría albergar la autenticidad, trazabilidad e integridad cuando se trata de soportes físicos. La parcialidad aparente que pesaría sobre los testigos -técnicos del sistema de cumplimiento (oficial de cumplimiento, auditor interno, principalmente), por formar parte esencial del mismo sistema que se buscaría acreditar, constituye también tan sólo un ejemplo de las limitaciones del testimonio como medio de prueba. No significa ello que estos medios de prueba no puedan resultar pertinentes, útiles y conducentes. Lo que se quiere destacar es que el saber probar también es de estrategias, y en ese propósito la pericial ocupa un lugar cardinal.

Son, pues, varios los argumentos que permiten conectar la prueba pericial con el propósito subsecuente de gestionar riesgos legales derivados de delito en el seno de las organizaciones. Por espacio, tampoco podrán abordarse en este escrito. Menciónese, no obstante, que más allá de tener que acreditar aspectos específicos asociados al evento ilícito objetivamente considerado o a las personas afectadas el acto criminal que requieren de una actividad pericial inescindible del proceso de investigación interna (falsedades documentales, alteraciones contables, evidencias digitales, comparaciones económico-patrimoniales, etc.), el mismo sistema de cumplimiento en su conjunto demanda una interpretación experta de sus elementos estructurales.

Con lo anterior se quiere significar, dicho de otra forma, que el Compliance es un ámbito especializado y altamente técnico para cuya aprehensión judicial debe requerirse de la opinión experta de un tercero imparcial que, entre otras múltiples solicitudes técnicas (cuestiones), analice bajo las metodologías correspondientes si el concreto modelo de cumplimiento presentaba o no, para un momento determinado, un funcionamiento razonable.

Volviendo al ordenamiento jurídico colombiano, resulta sumamente interesante ver a futuro cómo se determinará bajo el marco de la Ley 2195 de 2022, atendiendo a uno de los tres presupuestos que exige el modificado Artículo 34 del Estatuto Anticorrupción para que proceda el procesamiento de la persona jurídica por los múltiples delitos que activarían el presupuesto objetivo de vinculación (delitos contra la Administración pública, contra el orden económico y social, contra el medio ambiente, etc.), la valoración del “consentimiento” o “tolerancia” de realización de la conducta punible por parte de la persona jurídica en consideración a la “aplicación de sus respectivos controles de riesgo”. Indudablemente, la valoración de este presupuesto normativo demandará de una opinión experta, tanto para el órgano judicial como para quien resiste la pretensión.

Reitérese que, la acreditación del sistema de cumplimiento en general, no será el único tema que precise de prueba, pues si se revisa el amplio listado de delitos que podrían dar lugar a la responsabilidad administrativa de la persona jurídica (y, por de pronto, la responsabilidad de administradores por la conducta ilícita de sus subalternos en el marco de funciones delegadas), se notará que la estructuración de una sólida defensa procesal pasaría por acreditar un número importante de aspectos que precisan también de conocimiento experto, entre otros, de orden contable, documentológico o financiero, típicos en el procesamiento de delitos contra la administración pública y contra el orden socio económico (como el lavado de activos).

A lo anterior puede denominársele, en suma, gestión “procesal” (probatoria) del riesgo legal. Y bajo en este plano, como se ha sustentado, la prueba pericial del programa de cumplimiento o de espectros específicos del proceder criminal, ocupan un lugar fundamental.

1. Muñoz Sabaté, L., 2009. Reflexiones sobre la probática o ciencia de la prueba judicial. Diario La Ley, Sección Tribuna, Issue 7128.

Por: Jorge Andrés Amézquita T.