CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN EL SECTOR ENERGÉTICO Y MINERO

CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN EL SECTOR ENERGÉTICO Y MINERO

Rosa Elena Heredia Mendoza[i]

 

El 13 de junio del año 2021 entró en vigor el Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades energéticas y mineras a cargo de OSINERGMIN, aprobado por Resolución de Consejo Directivo No. 208-2020-OS/CD.

En el referido reglamento se regulan las disposiciones aplicables a las funciones fiscalizadoras y sancionadoras de OSINERGMIN, otorgadas en la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos – Ley No. 27332[1].

OSINERGMIN -como toda entidad de la administración pública- ejerce la función sancionadora respetando los principios recogidos en el artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo uno de éstos el principio de razonabilidad o de proporcionalidad. De acuerdo con este principio, las sanciones deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción y, a decir, de los tratadistas Pérez-Piaya y Gollonet[2], por este principio se establecen atenuantes al momento de aplicar una sanción.

De acuerdo con este principio de razonabilidad, OSINERGMIN -al igual que el INDECOPI[3]- ha establecido que los programas de cumplimiento normativo constituyen un factor atenuante[4] al momento de imponer una sanción ante la comisión de una infracción. Así, en el artículo 26 de su reglamento de fiscalización y sanción se señala:

Artículo 26.- Graduación de multas

26.4 Constituyen factores atenuantes, las siguientes circunstancias de la comisión de la infracción, de corresponder:

(…)

d) Programa de Cumplimiento. - Si el Agente Fiscalizado acredita haber implementado un programa efectivo de cumplimiento normativo que involucre a la conducta infractora, conforme a las disposiciones para su aplicación emitidas por el Consejo Directivo y a los lineamientos resolutivos del respectivo órgano sancionador, según corresponda.

Sin embargo, hasta la fecha estos programas no han podido ser presentados ante OSINERGMIN para su evaluación dentro de un procedimiento sancionador debido a que, el Consejo Directivo de OSINERGMIN no ha expedido las disposiciones para la aplicación de los referidos programas[5], conforme lo dispone el reglamento antes mencionado.

Entendemos que, de la misma manera que en la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el proceso penal – Ley No. 30424 y en la Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia, las disposiciones que expida OSINERGMIN solo pueden estar referidas a los elementos con los que deben contar los programas de cumplimiento, así como el procedimiento que se seguirá para su evaluación y el porcentaje de la multa que podrá ser reducida si es que el infractor cuenta con un programa de cumplimiento debido a que, estos programas son producto de la autorregulación por parte de los particulares para alcanzar fines de interés general; es decir, ejerciendo su autonomía privada se someten voluntariamente a determinadas reglas y códigos para el desarrollo de sus actividades, implementan controles y establecen reglas disciplinarias para garantizar su cumplimiento[6].

Considerando lo señalado en el párrafo anterior, las disposiciones que expida OSINERGMIN -en lo que se refiere al contenido de los programas de cumplimiento- dispondrán que al momento de diseñarlos, implementarlos y aprobarlos se tengan en cuenta los principios regulados en el artículo 4 del Decreto Supremo No. 002-2019-JUS – Reglamento de la Ley No. 30424-, pues estos son principios de alcance general, aplicables a cualquier programa de cumplimiento normativo, ya sea en materia penal o en el derecho administrativo sancionador.

Si bien los programas de cumplimiento tienen que cumplir con los principios generales antes mencionados, se debe resaltar que los programas de los agentes fiscalizados de los sectores minero y energético no pueden ser iguales porque como bien lo señala la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el proceso penal – Ley No. 30424, cada programa de cumplimiento se elabora en función a la actividad que desempeña el agente, los riesgos propios de dicha actividad, su tamaño, naturaleza  y características propias. Acorde con ello, en el reglamento de fiscalización y sanción de OSINERGMIN se hace referencia a que el programa de cumplimiento debe ser efectivo, en otras palabras, se busca evitar lo que la doctrina[7] denomina “fraude de etiquetas” o “escaparatismos de cumplimiento normativo - tal como sucedió en el caso de la empresa del sector energético ENRON-, vale decir, implementar un programa de cumplimiento “de papel” que puede ser compartido con otros agentes debido a que, no es el resultado de una evaluación de su actividad, sus riesgos, naturaleza, etc.




[1] Ley 27332

Artículo 3.- Funciones

3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:

(…)

d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

(…)

[2] PÉREZ-PIAYA, C. y GOLLONET, L. Compliance ad extra. En Compliance en el Derecho Administrativo. Políticas de cumplimiento en el sector público y en el sector privado. Versión electrónica. Madrid, Wolters Kluwer, 2020.

[3] Guía de Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia, aprobada por Resolución No. 006-2020-CLC-INDECOPI.

[4] En lo que se refiere a la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en un proceso penal, regulada en Ley No. 30424, los programas de cumplimiento pueden ser considerados como atenuantes o eximentes de la responsabilidad de la persona jurídica.

[5] Recientemente se ha publicado para comentarios el Proyecto que aprueba la Norma “Disposiciones para la aplicación del Programa de Cumplimiento Normativo en materia de calidad de la prestación del servicio público de electricidad”, orientado a la mejora de la calidad del procedimiento de facturación de las Empresas de Distribución Eléctrica.

[6] DARNACULLETA, M. Autorregulación, sanciones administrativas y sanciones disciplinarias. En Autorregulación y Sanciones. España, Aranzadi, 2015, pp. 135-165.     

[7] GOENA, B. Responsabilidad penal y atenuantes de la persona jurídica. España, Marcial Pons, 2017, p. 363.




[i] Abogada. Máster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Máster en Gestión de Riesgos especialidad Compliance: Fraude y Blanqueo por EALDE Business School y la Universidad Católica de Murcia. Máster en Cumplimiento Normativo en Materia Penal por la Universidad de Castilla – La Mancha. Egresada de la Maestría en Regulación Energética de la Universidad Externado de Colombia