LA FCPA, LA FEPA Y SU APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL EN MÉXICO

Mucho se ha escrito sobre la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos (“FCPA”, por sus siglas en inglés). La principal fuente para entender dicho instrumento seguiría siendo, a nuestro juicio, la Guía de Referencia publicada originalmente en 2012, en inglés, por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (“DOJ”, por sus siglas en inglés), que luego fue actualizada en 2020. Esta segunda edición fue traducida al español por el propio DOJ y publicada en el año 2023. 

Ningún propósito serviría, por tanto, reinventar el hilo negro. Mucho menos cuando el artículo que se escribe está destinado a una organización profesional nutrida de expertos en el tema. 

Ahora bien, la Ley de Prevención de Extorsiones Extranjeras (“FEPA”, por sus siglas en inglés) es sin duda alguna mucho más novedosa. Su versión original se publicó en diciembre de 2023 y luego fue modificada en julio de 2024. La FEPA no es otra cosa más que el segundo brazo que cierra la tenaza de la lucha contra la corrupción en el extranjero, la otra cara de la moneda, si se quiere, pero cuya columna vertebral posee un ADN casi idéntico al de la FCPA; pero ha pasado tan poco tiempo desde su adopción que sería pretencioso intentar un ensayo sobre su texto mismo. 

Por ello, hemos pensado que un enfoque que acaso resulte de interés sea obviar el estudio profundo de dichos instrumentos, limitándonos a esbozar sus objetivos, para dar pie a reflexionar sobre la validez, desde el punto de vista del derecho internacional, de su aplicación extraterritorial, particularmente en México.

Para ello, visitaremos los delitos análogos tipificados bajo nuestro derecho doméstico; revisaremos rápidamente el concepto de jurisdicción y los diversos principios de atribución competencial reconocidos por el Derecho Internacional Público (“DIP”); nos referiremos a los instrumentos de cooperación procesal internacional tendientes a hacer posible la competencia de ejecución; y, finalmente, nos preguntaremos qué sucedería en caso de que un mismo hecho fuere objeto de sanción por las referidas leyes norteamericanas y el Derecho mexicano.

Qué son y qué sancionan

La FCPA y la FEPA son leyes federales de los Estados Unidos. Fueron expedidas, por tanto, por el Congreso General de aquella república.  

El objetivo central de ambas es el mismo: combatir los actos de corrupción cometidos en el extranjero cuando exista algún punto de conexión con los Estados Unidos. Más adelante volveremos sobre dichos puntos de conexión. 

La diferencia esencial entre una y otra radica en que la FCPA sanciona la conducta de las personas privadas (físicas o morales) que intentan sobornar, o de hecho lo hacen, a una persona funcionaria pública extranjera, mientras que la FEPA sanciona a esta última cuando intenta obtener una coima, o de hecho la obtiene, de parte de una persona particular (física o moral).

La FCPA, “en general […] prohíbe ofrecer pagar, pagar, prometer pagar, o autorizar el pago de dinero o cualquier cosa de valor a un funcionario extranjero con el objetivo de influir en cualquier acto o decisión del funcionario extranjero en su capacidad oficial o para asegurar cualquier otra ventaja indebida con el objetivo de obtener o retener un negocio”. En términos llanos, la idea es desincentivar que las personas privadas incurran en actos de corrupción para obtener ventajas competitivas ilegítimas, porque eso no sólo atenta contra la más elemental ética empresarial y gubernativa, sino también porque implica una disrupción de la lógica del libre mercado en la que la eficiencia y la calidad son reemplazados por la trampa y la mentira.

La FCPA fue originalmente publicada en 1977 y modificada en 1994 y 1998. La ley estaba inicialmente diseñada para sancionar a empresas y personas físicas norteamericanas, así como a ciertas empresas que cotizaban en los mercados de valores de los Estados Unidos, con independencia de su lugar de constitución. Esos eran los puntos de conexión con la jurisdicción de aquel país: la nacionalidad o la vinculación con el mundo bursátil. A partir de 1998, sin embargo, su ámbito de validez personal se amplió a personas y empresas extranjeras cuyos actos de corrupción fueren materialmente ejecutados dentro del territorio estadounidense. Con ello, su espectro de conexión se ensanchó para incluir al primero de los principios reconocidos por el DIP como base de competencia estatal: el territorial. 

La FEPA, por su parte, nació con el objetivo de sancionar a las personas funcionarias públicas que inciten el acto corrupto. Con ello, se lograría cerrar el círculo del combate a la corrupción, atacando la conducta de quien ofrece, lo mismo que de quien exige. Al igual que su hermana mayor, la FEPA no requiere que el acto se consume, es un delito, pues, formal, que no precisa de resultado material, dirían los técnicos. 

Ahora bien, como se dijo antes, la versión original de la FEPA surgió en diciembre de 2023 pero fue abrogada y sustituida por otra nueva redacción en julio de 2024. Parece haber al menos cuatro diferencias importantes entre la versión original y la corregida de la FEPA: (i) su ubicación legislativa, (ii) el alcance respecto de las diversas calidades específicas del sujeto activo del delito, (iii) la naturaleza del acto ilícito al que se refiere el soborno, y (iv) los puntos de conexión extraterritorial.

(i)    Por lo que corresponde a la ubicación legislativa:

a.    La primera versión de la FEPA que estuvo vigente del 22 de diciembre de 2023 al 29 de julio de 2024 (en adelante, la “FEPA Original”), fue publicada bajo la “Section 5101 – Prohibition of Demand for Bribe”, del “Title LI – Judiciary Matters”, de la “National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2024” de los Estados Unidos, y que implicaba modificar la “Section 201 – Bribery of public officials and witnesses”, del “Chapter 11 – Bribery, Graft and Conflicts of Interest”, del Título 18 del Código de los Estados Unidos (“USC” por sus siglas en inglés).

b.    La segunda versión, que es la que se encuentra vigente a partir del 30 de julio de 2024, se alojó en la “Section 1352 – Demands by foreign officials for bribes” del “Chapter 63 – Mail Fraud and other Fraud Offenses”, del Título 18 del USC (en adelante, la “FEPA Vigente”).

(ii)    Respecto a las calidades específicas del sujeto activo, elemento que resulta de mayor importancia desde el análisis sustantivo de los delitos en cuestión:

a.    La FEPA Original incluía una categoría referida a cualquier persona que de manera no oficial representara a quien exija el pago indebido, es decir, a quien se prestara para intermediar, desde el ámbito privado, entre la persona  funcionaria pública y el particular.

b.    La FEPA Vigente excluyó esa hipótesis, equiparando el marco regulatorio, por lo que toca al sujeto activo del delito, a los mismos objetivos de la FCPA.

Acaso, la única diferencia con la FCPA sería que la FEPA Vigente incluye, además, como posible sujeto activo, no sólo a la persona empleada pública en ejercicio, sino también a aquellas que, habiendo sido electas o nominadas, todavía no tomen posesión del cargo correspondiente. 

(iii)    La naturaleza del acto ilícito que se pretende obtener por medio de la corrupción:

a.    En la primera de las hipótesis conductuales reguladas por la FEPA Original, se decía que la exigencia de pago debía tener el objetivo de influenciar cualquier acto oficial. 

b.    La FEPA Vigente parece ampliar la naturaleza del acto objeto del soborno para incluir “cualquier acto o decisión” de la persona empleada pública en cuestión. Aunque es difícil imaginar que ello se refiera a actos no oficiales –en función del objeto perseguido por la FEPA (i.e., combate de la corrupción pública)–,  siendo el derecho penal de aplicación estricta, parece poco afortunado haber ampliado, al menos aparentemente, el ámbito de interpretación del elemento normativo en cuestión. 

(iv)    Limitación de las hipótesis de extraterritorialidad:

Aunque la redacción es compleja, el nuevo texto parece incluir las siguientes tres hipótesis de aplicación extraterritorial de la ley:

a)    Cuando el soborno se solicita a cualquier persona o empresa estadounidense o extranjera, siempre que la solicitud se haga estando en suelo norteamericano.
b)    Con independencia de dónde tenga lugar la solicitud del soborno:
a.    Cuando el soborno se solicita a cualquier persona de nacionalidad estadounidense o empresa constituida en ese país.
b.    Cuando el soborno se solicita a cualquier empresa que sea parte del mercado bursátil de dicho país.

De acuerdo con Gilbert et al , en la redacción original se sancionaba también el soborno solicitado desde el extranjero, a una empresa o persona extranjera, siempre que éstas se encontraran en suelo norteamericano al momento de la solicitud o pago. Ello parece haberse excluido en la nueva redacción. 

Equivalencia bajo derecho mexicano

Aunque en muy raras ocasiones es posible encontrar la exacta identidad de las normas penales expedidas por diversas jurisdicciones, es bien sabido en materia de cooperación procesal internacional que el test que debe superarse para establecer la equivalencia entre una y otra normas es el de la funcionalidad material, de modo que el análisis comparativo debe hacerse sobre el hecho sancionado. Naturalmente, lo de menos es el nombre del tipo (“nomen iuris”, dirían los doctos); lo relevante es la conducta prohibida. 

Las conductas sancionadas por la FCPA y la FEPA bien podrían encontrar su reflejo, entre nosotros, en el delito de cohecho, sancionado por el artículo 222 del Código Penal Federal y sus equivalentes estatales:

Artículo 222.- Cometen el delito de cohecho:
I.- El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba ilícitamente para sí o para otro, dinero o cualquier beneficio, o acepte una promesa, para hacer o dejar de realizar un acto propio de sus funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión;
II.- El que dé, prometa o entregue cualquier beneficio a alguna de las personas que se mencionan en el artículo 212 de este Código, para que haga u omita un acto relacionado con sus funciones, a su empleo, cargo o comisión, y […]

Ahora bien, el artículo 222 Bis del Código Penal Federal contiene un tipo ligeramente distinto que, a primera vista, podría considerarse como el equivalente funcional de la FCPA y la FEPA. No obstante, su descripción típica recoge, como centro de gravedad, es decir, como objeto (inmaterial en este caso) de la conducta, a un elemento normativo que complicaría tal equivalencia: la transacción comercial internacional. La parte que interesa dice así:

Artículo 222 Bis.- Se impondrán las penas previstas en el artículo anterior al que con el propósito de obtener o retener para sí o para otra persona ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, ofrezca, prometa o dé, por sí o por interpósita persona, dinero o cualquiera otra dádiva, ya sea en bienes o servicios […]”

La FCPA y la FEPA, por su parte, exigen, como medios comisivos, el uso del correo o de cualquier medio de comercio interestatal. No parece que haya equivalencia entre una y otra cuestión: el equivalente de la transacción comercial internacional sería, en todo caso, el negocio (“business”) que en términos amplios (y no restringido al tráfico transfronterizo) contienen la FCPA y la FEPA.

Sea como fuere, resulta claro que, ya sea por vía del 222 o del 222 Bis, existe normatividad doméstica suficiente para hacer posible la competencia de ejecución, con relación a la FCPA y la FEPA, lo que es esencial tener en mente cuando más abajo discutamos la operación del tratado de extradición entre México y Estados Unidos.

Aplicación extraterritorial de la FCPA y la FEPA 

La FCPA y la FEPA nacieron para aplicarse a conductas que trascienden las fronteras territoriales y a los nacionales estadounidenses. ¿Es ello jurídicamente válido? La respuesta no se encuentra en el derecho doméstico de los Estados Unidos ni de país alguno, sino en el DIP. 

(i)    La jurisdicción estatal

La jurisdicción es una característica central de la soberanía, en tanto que se traduce en el ejercicio del poder a fin de crear, afectar o terminar relaciones jurídicas, impactando a personas, lugares, objetos, conductas y situaciones. Esto, a través de la acción legislativa, ejecutiva o judicial. En palabras de Shaw:
 
Jurisdiction concerns the power of the state to affect people, property and circumstances and reflects the basic principles of state sovereignty, equality of states and non-interference in domestic affairs. Jurisdiction is a vital and indeed central feature of state sovereignty, for it is an exercise of authority which may alter or create or terminate legal relationships and obligations. It may be achieved by means of legislative action or by executive action or by judicial action.

These differences, particularly between the capacity to make law (the prescriptive jurisdiction) and the capacity to ensure compliance with such law (the enforcement jurisdiction), are basic to an understanding of the legal competence of a state. This is to some extent because jurisdiction, although primarily territorial, may be based on other grounds, for example nationality, while enforcement is restricted by territorial factors. 

Así pues, bajo el DIP, los Estados tienen competencia para hacer derecho (prescribir), para adjudicar cuestiones jurídicas (someter a proceso judicial), y para ejecutar inclusive de manera forzosa sus normas jurídicas (es decir, ponerlas en aplicación práctica), pero siempre bajo los límites establecidos por el DIP. 

While the relative exercise of powers by the legislative, executive and judicial organs of government is a matter for the municipal legal and political system, the extraterritorial application of jurisdiction will depend upon the rules of international law […]”

Uno de tales límites concierne a la facultad en exclusiva, de un Estado, de actuar dentro de sus propias fronteras. De ahí, pues que la aplicación extraterritorial de las competencias estatales sea un desafío. Antes de discutir las implicaciones de esta afirmación, conviene recordar cuáles son las bases de la jurisdicción reconocidos en el DIP.
 
(ii)    Bases o fundamentos de la jurisdicción

A pesar de que la jurisdicción está fuertemente atada al ámbito geográfico (territorio) de un Estado, lo cierto es que el territorio no es el único factor que puede conferirle competencia a dicho Estado.

En efecto, son varios los elementos de los que puede derivar la competencia de un Estado para actuar, además del territorio, de los que nos interesa destacar los siguientes:  (a) la nacionalidad o principio de la personalidad activa, (b) el principio de la personalidad pasiva, y (c) la teoría de los “efectos”.

De ellas, nos interesa destacar que el principio de nacionalidad o de personalidad activa supone la posibilidad de los estados de expedir leyes para regular la conducta de sus nacionales. Así, por ejemplo, la legitimidad jurídica que tienen los jueces mexicanos de sancionar como delictivo el homicidio cometido por un mexicano en suelo guatemalteco, en contra de un costarricense, es indiscutible. 

Por virtud del principio de la personalidad pasiva, los Estados tienen competencia para actuar sobre conductas que afecten la esfera jurídica de sus nacionales. Así, un juez mexicano está facultado para sancionar a un argentino que haya defraudado a un mexicano, aunque el hecho haya ocurrido en Brasil. 

Finalmente, la teoría de los efectos sostiene que las autoridades domésticas de cualquier país pueden ejercer su competencia sobre actos realizados en el extranjero, por personas que no son sus nacionales, respecto de personas que tampoco son sus nacionales, si los efectos de tales hechos se proyectan hacia dicho país. Aunque la validez de esta teoría es, sin duda, la más cuestionada dentro de la academia y jurisprudencia internacionales, lo cierto es que los Estados Unidos no han reparado en echar mano de ella. 

De hecho, si bien la FCPA y la FEPA encuentran su asidero competencial en las primeras dos bases (personalidad activa y pasiva), la lógica política detrás de ambos instrumentos parece estar abiertamente vinculada con la referida teoría de los efectos.

Sea como fuere, ninguna duda cabe de que los Estados Unidos tiene legitimidad, bajo el DIP, para expedir las leyes en cuestión. 

Pero tampoco hay duda de que, bajo el DIP, es perfectamente válida la concurrencia de jurisdicción legislativa, es decir, la posibilidad de que dos o más Estados puedan legislar sobre una misma cuestión, siempre que exista algún punto de conexión válido, como el territorio o la nacionalidad del sujeto activo o pasivo de un delito, por ejemplo. De ahí la validez de que la corrupción de una persona funcionaria pública mexicana sea materia de la FEPA lo mismo que del Código Penal Federal de nuestro país. 

El problema práctico ocurre con relación a la competencia ejecutiva, que enseguida discutimos.

(iii)    La operación extraterritorial de las competencias estatales

Ejecutar las normas penales creadas por un Estado, más allá de su territorio, sólo es jurídicamente válido por dos vías: porque el sujeto de la ejecución se encuentre circunstancialmente dentro de la esfera territorial del Estado en cuestión, o porque otro Estado en cuyo territorio se encuentre dicho sujeto, esté dispuesto a trasladarlo.

En el segundo de los casos, durante la etapa clásica del DIP el traslado era consecuencia de la decisión soberana del Estado requerido, quien podía disponerlo sin necesidad de agotar procedimiento de extradición alguno y sin consecuencias jurídicas internacionales. Aun cuando ello es todavía teóricamente posible, por ejemplo, en caso de que el traslado sea producto de la deportación, lo cierto es que la mayoría de los casos que interesan a la operación de la FCPA o la FEPA se encontrarán fuera de esa hipótesis. 

Y, siendo así, el único camino viable será el procedimiento de extradición.

–El tratado de extradición entre México y Estados Unidos–

Por virtud del tratado de extradición entre México y los Estados Unidos, las partes asumieron la obligación de entregarse recíprocamente a las personas que hubieren sido acusadas (o sentenciadas) por la parte requirente, siempre que, entre otras condiciones, el delito en cuestión sea sancionable por las leyes federales de ambos países y forme parte del catálogo contenido en el apéndice de dicho tratado, o bien, que se trate de un delito doloso que, sin estar en dicho apéndice, sea punible con al menos un año.

La conducta materialmente prohibida por la FCPA y la FEPA es funcionalmente equiparable al delito de cohecho sancionado por el Código Penal federal mexicano. Con ello, se surte el principio de doble incriminación. 

Por tal motivo, la operación de las leyes en cuestión, en caso de que el sujeto buscado se encuentre en territorio mexicano, es perfectamente válido.

Así, por ejemplo, en el caso de un funcionario mexicano que intente forzar el pago de una coima de una empresa que cotiza en el sistema bursátil de los Estados Unidos, su conducta será sancionable bajo la FEPA pero ello sólo será posible, desde el punto de vista práctico, a través de la extradición.

La defensa basada en la falta de competencia de los Estados Unidos para expedir esa ley, y de sus tribunales para dictar la correspondiente orden de aprehensión, por ejemplo, será simplemente fútil.

(iv)    ¿Y qué pasa con el delito sancionado por México?

En realidad, nada. México estará perfectamente legitimado para sancionar la conducta de la persona funcionaria corrupta, porque el hecho, en el ejemplo concreto, habría ocurrido en México, con lo que se desplegaría sin obstáculo alguno su competencia legislativa. 

Y respecto de la ejecución de dicha ley, se trata de un tema práctico: si el sujeto activo está en territorio mexicano, y las autoridades de dicho país integraron un caso en su contra por los mismos hechos antes de haber sido extraditado, sin duda que podrán aprehenderlo, enjuiciarlo y sancionarlo. 

El interés de los Estados Unidos para hacer lo propio se supeditará a las reglas contenidas en el tratado de extradición: que no haya operado el Non bis in Ídem.

5.    En suma

a)    La FCPA y la FEPA comparten el mismo adn: combatir la conducta corrupta que ocurre en la relación entre particulares con algún punto de conexión con los Estados Unidos, por una parte, y personas funcionarias públicas no-estadounidenses, por la otra.
b)    Su diferencia esencial está en el sujeto activo del delito: en tanto que la FCPA sanciona a la persona física o moral que ofrece el soborno a la funcionaria pública extranjera, la FEPA sanciona a esta última, cuando solicita el pago ilícito.
c)    En el derecho mexicano existe un tipo penal equivalente a la conducta sancionable bajo dichos instrumentos.
d)    Estados Unidos cuenta con legitimación, bajo las reglas del derecho internacional, para legislar en la forma en que lo hizo.
e)    La ejecución material de una orden de aprehensión dictada por un tribunal norteamericano, en aplicación de alguna de dichas leyes, cuando el sujeto se encuentre en México, será viable por vía de la extradición. 

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